EL CAMBIO ¿RECIEN COMIENZA?

Cuando la idea de evolución de Adam Ferguson que significaría “corrección y ajuste” (es decir cambios muy pequeños que nos permitan aproximarnos a la verdad objetiva) fue reemplazada en Europa Continental por la idea de “Cambio” en el sentido amplio del termino, el Derecho sufrió una lamentable mutación que lo condujo a la situación inmoral y absurda en la que se encuentra hoy. El Positivismo Jurídico genero una tensión de Civilización que solo en el Siglo XX provoco la muerte a mas de 180 millones de personas.

El Derecho es un orden espontáneo de carácter evolutivo, que se desarrolla como fruto de la observación de las consecuencias no deseadas de la acción humana. Su objetivo es preservar el orden mediante la protección de los derechos individuales -libertad individual- evitando la aparición de la venganza a nivel de microcosmos y la barbarie a nivel de macrocosmos.

Todos los grandes pensadores políticos vieron la esencia de la libertad, en que el individuo esté sujeto solamente a la ley y no a la voluntad de un gobernante. Comprendían como “La Ley”, no todo lo que una corporación legislativa había decidido, sino exclusivamente aquellas normas generales de justicia, originadas de la tradición de los jurisconsultos.

La asamblea popular en Atenas, no estaba investida para cambiar el “nomos” (Normas Morales o Derecho) eso era reservado a nomotetas especiales; solo podían promulgar “psefismata” (ordenanzas).

Libertad significaría, que el ciudadano particular no tendría que obedecer la voluntad de nadie, sino exclusivamente a códigos abstractos que constarían esencialmente de prohibiciones –derecho negativo– que les impedirían inmiscuirse en la igualmente protegida esfera de otros.

El juez solo reconocía reglas globales de justicia y nunca órdenes concretas (ordenanzas o leyes) de algún soberano o de una corporación legislativa.

Derecho y Moral son una misma cosa tendiente a limitar la naturaleza humana para lograr modificar el comportamiento humano para que aflore la cooperación, la paz y el progreso y se desarrolle la civilización .

El Derecho es la búsqueda de las fuerzas que mantienen unido al mundo –mas tarde “orden espontáneo en situaciones de alta complejidad”- que se desarrolla mediante fallos judiciales que, por razón de un enfoque pragmático para resolver problemas, creaban por medio de la justicia, la ley.

“Pero equilibrar un estado grande o una sociedad, sea monárquica o republicana, con leyes generales, es una labor tan intensa y difícil que ningún genio humano, por mas omnicomprensivo que sea, puede realizarla con la simple ayuda de la razón o la reflexión. El juicio de muchos hombres debe concurrir a esta tarea, la experiencia debe guiar esa labor y solo el tiempo la puede llevar a la perfección” (D. Hume, Rise and Progress of Arts and Sciences 1753.)

Las normas morales -y por lo tanto el Derecho- no son conclusiones que derivan de la razón sentenciaría David Hume quien luego definiría “Las tres leyes fundamentales de la naturaleza son la estabilidad en la posesión, la transferencia por consenso y el cumplimiento de las promesas. Es sólo, de la estricta observación de estas leyes que la paz y seguridad de la sociedad humana depende completamente.”

La herramienta que delimita con toda claridad que “ES” el Derecho es una Constitución Moral como la de EE.UU. de 1787 o la de Argentina de 1853 o la de Cuba de 1901.

La consecuencia natural del desarrollo del Derecho así entendido, produjo las pacificas Revolución Industrial en Inglaterra, la Revolución Americana de los EE.UU., la Revolución Argentina de 1853 y la Revolución Cubana de 1901 abriendo oportunidades para el desarrollo de la civilización. La Ley estaba debajo del Derecho.

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Cuando Cicerón traducía: «omnes legum servi summus, ut liberi esse possumus» por “todos somos servidores de la ley para que podamos ser libres”, se refería, no a las decisiones legislativas, sino al jus, Derecho, que se había ido desarrollando lentamente. Se ha dicho con razón, que la traducción ciceroniana de nomos por lex, en cambio de jus, fue tan desafortunada porque reemplazo el concepto “El Imperio del Derecho” por el de -The rule of law- “El Imperio de la Ley”.
The rule of law, The government of Iaw not of men or of wiIl y The government under the Iaw, se refieren a ese concepto de Derecho y solo tiene sentido cuando los relacionamos al Derecho, pero pierde sentido cuando traducimos law como ley.

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Los logros alcanzados por la ética de la libertad en todos los campos del quehacer humano produjo un enorme entusiasmo entre los intelectuales que pensaron que los avances logrados –con el auxilio de la razón- en el campo de las ciencias duras y semi-duras podría incidir también al campo de las ciencias blandas en especial al Derecho.

Hacia 1650 bajo la influencia de "La búsqueda de la verdad mediante la razón natural" Descartes y el moderno racionalismo, no sólo desecha la moral heredada, sino que no duda incluso en afirmar que la razón está en condiciones de crear, un nuevo orden legal y hasta un nuevo lenguaje. Aunque tales pretensiones carecen de todo fundamento, han influenciado en el pensamiento científico actual, así como en nuestros escritores, artistas e intelectuales.

Así va naciendo el Derecho como fruto de la razón, también llamado “racionalismo constructivista” y cuya consecuencia es el Positivismo Jurídico. El Derecho se va separando de la Moral como dos ordenes sociales diferentes.

En 1750 Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes” logra transferir el carácter Divino -hasta ahora en poder- de los Reyes; a los Legisladores. Ahora las Leyes están por encima del Derecho. Las leyes comienzan a construir al Derecho.

Otro influyente pensador fue Jean-Jacques Rousseau, a pesar de considerárselo irracional y romántico siguió los pasos de Descartes y tuvo gran influencia sobre el pensamiento “progresista” moderno.
En 1762 el Contrato Social dice “el hombre ha nacido libre, pero en todas partes se encuentra cargado de cadenas” en su intento de liberar al hombre de las normas morales heredadas, transformó al que hasta entonces había sido considerado el prototipo del salvaje, en héroe de la clase intelectual.
Al afirmar que el instinto animal del hombre es capaz de ordenar el comportamiento humano con más eficiencia que la moral heredada o que la razón misma.

Instituye por este camino la idea de la “Voluntad General” por la cual, el hombre renuncia a su individualidad, formando con el resto del pueblo un “único ente, una sola unidad personal”, dando vida a las abstracciones Estado, Nación y Patria, guiados por un supuesto “Bien Común” con que se santifica al poder absoluto como clímax de la moral.
Por este camino logra Rousseau la justificación ideológica para desconocer los derechos individuales y el derecho de propiedad y transformar al hombre en un esclavo al servicio del Tirano Patriota. Nace por esta vía el Nacionalismo Francés y Alemán que serán en el Siglo XX el disparador de las 2 Guerras –Europeas- Mundiales.
Mediante esta estrategia Rousseau influyó a lo largo de los dos siglos siguientes en los intelectuales de Occidente, que ven en esta estrategia, la posibilidad de encumbrarse en el poder, detrás de la figura platónica del Filósofo-Rey.
A partir de este momento se dio a Rousseau patente de científico social, dando rienda suelta a liberarse de las normas morales heredadas, animando incluso a llamar “liberación” a esta especial manera de conculcar la libertad.
La palabra liberación tendrá a partir de allí, un nuevo significado, que seria explotada por todos los regímenes revolucionarios y autoritarios del Siglo XX; llegando sus efectos a la Iglesia Católica mediante la Teología de la Liberación en América Latina.
Las ideas de Rousseau confundieron a los hombres de la Revolución de Mayo por medio de Mariano Moreno, quien arrastró esta influencia a la prensa hasta nuestros días.
La idea del buen salvaje transformado en héroe de la clase intelectual generada por el ginebrino, afectaron también a nuestros escritores; así el prototipo del gaucho vago y ladrón fueron idealizadas en las obras como el Martín Fierro mientras se denostaba al empresario generador de trabajo, riqueza y bienestar como el aspecto negativo de la civilización.

Las ideas de Rousseau serian el fundamento ideológico de la declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano donde se confunden derechos individuales o esenciales con derechos relativos de imposible aplicación. A partir de aquí una moral que no es practicable se convertiría en una excusa para cualquier practica y arrastraría a Francia a la sangrienta Revolución Francesa de 1789 –que duplico la cantidad de muertos causados por la Inquisición- y desde entonces, a una permanente inestabilidad política hasta nuestros días.

En 1864 Karl Marx continuaría esta línea y su trágica consecuencia seria la Revolución Rusa de 1917con mas de 30 millones de muertos y Goulags (campos de concentración) para mas de 100 millones de Rusos. Marx definió al efecto “mágico” logrado por “amplio orden de cooperación humana”, como Capitalismo. Y aseguró, que éste se podría definir como el total respeto al Derecho del hombre a ser dueño del fruto de su trabajo (Derecho de Propiedad). Sostuvo que el capitalismo evolucionaría hacia un nuevo orden que se podría definir como la total eliminación del Derecho de Propiedad. Esta idea, generó gran entusiasmo en los intelectuales que trabajando para el mercado de las ideas conseguirían mayor influencia de las ideas instintivas -forjadas en la envidia que es la sombra de la avaricia. Un instinto natural que debemos dominar- que de las ideas ciertas.

Para 1891 la Iglesia Católica se ve influenciada por estas “cosas nuevas” (Rerum Novarum) que generan la Doctrina Social de la Iglesia Católica sustentadas en la necesidad de competir y/o adherir a la moda intelectual del momento.

Ya en 1940 Cuba destruye su Constitución con la incorporación de derechos relativos de imposible cumplimiento sin vulnerar derechos esenciales de terceros.

Para 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U. vuelve a cometer el mismos error de confundir en el artículo 25 los derechos individuales con derechos relativos de imposible aplicación lo que contribuiría a la inestabilidad política mundial.

La consecuencia lógica es la llegada para 1959 de la Revolución Socialista Cubana que adhiere al racionalismo constructivista o Positivismo Jurídico -en su versión Socialista Soviética- . Cuba quien estaba llamada a ser “la Capital de América Latina” interrumpe su proceso de civilización y queda paralizada hasta nuestros días.

Ya en 1966 la influencia intelectual llegaría al Asia con la Revolución Cultural China con mas de 50 millones de muertos.

El Positivismo Jurídico en Argentina.

El constructivismo racionalista logro influenciar el pensamiento intelectual de la denominada Generación del 80, su primer triunfo fue la sanción del Código Civil de Dalmasio Velez Sarfield en 1869 contrario a la Constitución de 1853 recientemente sancionada. El Código Civil y su autor fueron demolidos por la critica de Juan Bautista Alberdi que en un brillante documento destruye paso a paso todos y cada uno de los principios expuestos en el Código advirtiendo las graves consecuencias que su sanción traería para el orden jurídico y por lo tanto para la continuidad de la paz y el progreso. En el mismo, el Dr. Velez trata los derechos relativos de difícil cumplimiento -sin alterar derechos esenciales de terceros-, sin siquiera nombrar los derechos esénciales o principales enmarcados en la Declaración de Derechos de la Constitución de 1853 del articulo 14 al 20. El Dr. Velez adquirió un enorme prestigio basado en la técnica que hoy conocemos como Copiar–Pegar. Generando una dramática mutación al Derecho, que a partir de allí, contribuiría al creciente desorden jurídico.

Alberdi ve con claridad la influencia de Mariano Moreno a quien llama “el Corifeo de Rousseau” y su influjo en la denominada “Generación del 80” que con personajes como el Riojano Joaquín Víctor González introduce las nefastas ideas del positivismo jurídico en las Universidades Argentinas.

Alberdi advierte a Sarmiento que en las Universidades argentinas se estaba gestando una nueva casta que denomino los “Bárbaros Letrados” mil veces mas bárbaros que los indios nativos, Observa Alberdi que, quienes no tienen ciencia se encuentran en una situación mejor y más noble con su prudencia natural, que quienes razonando mal o confiando en quienes razonan mal, se precipitan sobre reglas generales falsas y absurdas. Alberdi advierte que los nuevos abogados son un verdadero peligro para la continuidad de la paz y el progreso.

Los modernos intelectuales dedicados mas a utópicas ensoñaciones que a la disciplina de un riguroso análisis adhirieron a la moda intelectual del momento destruyendo la Constitución de 1853 y condenando a Alberdi al exilio intelectual en el que aun hoy se encuentra.

Desgraciadamente, el orden jurídico ha suplantado la idea de “Derecho” por la de “Ley” que sintetiza todo lo que la corporación legislativa podría decidir.

A esto se ha llegado, porque los legisladores han degradado su función a muchas decisiones que nada tienen que ver con el decreto de cánones jurídicos.
Los legisladores en su afán de aumentar su poder – para aumentar su influencia y para dejar de ser honorables–, han desdibujado la naturaleza de la función legislativa generando un caos jurídico, producto de la explosión normativa provocada en principio por la inflación de leyes, luego por la delegación legislativa que llevó a un gran número de reglamentos, mas tarde por la asunción por el Ejecutivo de funciones legislativas mediante reglamentos de necesidad y urgencia y finalmente por la regulación de derechos individuales que se hace por resoluciones de secretarios, subsecretarios y directores generales. Por esta vía el caos normativo es total y absoluto.
Todas estas disposiciones se funden con las leyes. Pero el 99 por ciento de las mismas no tiene absolutamente nada que ver con las normas morales, como pautas de conducta cabal.
El individuo dejaría así, de ser un ente moral, para convertirse en un ser dominado por propósitos momentáneos.

Enraizado en estas agradables pero confusas ideas, nace en 1916 la Unión Cívica Radical que inaugura un periodo de creciente inestabilidad política que desembocaría en la destrucción de la Constitución de 1853. Argentina en 1949 adhiere al Socialismo en su versión Nacionalista Alemana que se da en llamar Justicialismo -ya que el significado de “justicia” se ve dramáticamente alterado-.

Basados en los errores del Socialismo Soviético, el Nacional Socialismo Alemán se presenta como una nueva evolución filosófica “¿Para que nos vamos a molestar en socializar a los Bancos y las Fabricas? Nosotros Socializamos la mente humana”. Adolf Hitler. Su principal herramienta es la Educación y la propaganda.

Se consolida en Argentina la instrucción publica dirigida por el Estado y progresivamente los medios de Comunicación son transferidos a la esfera Estatal.

Derecho-Torcido. Justicia-Paralizada.

Hoy las empresas para solucionar sus problemas recurren a la mediación. Los pobres tampoco recurren a la justicia Argentina ya que todo lo solucionan con tribunales populares locales como en la Edad Media. A la justicia Argentina recurren solo los aventureros. Un abogado vale hoy por el grado de influencia que tenga con el juez interviniente en la causa.

Cuando la moral y la ley están enfrentadas: 1) el ciudadano se ve obligado a la ilegalidad –a nadie se le puede ordenar que se suicide- y 2) El juez se ve arrastrado a un dilema moral de muy difícil solución. Los jueces están para hacer cumplir leyes que no son practicables. Esto es motivo de frustración y desaliento para los jueces honestos y caldo de cultivo para la corrupción Judicial. Llegados a este punto la parálisis judicial se torna en un beneficio. Es preferible no tener justicia, que tener una justicia inmoral.

Con la derrota del Nacional Socialismo Alemán en la Segunda Guerra Mundial, como la caída del Socialismo Soviético en 1989 estas ideas consiguieron algo así como la victoria en la derrota. La falta de claridad en estos procesos mantiene al intelectual y al ciudadano confundido.

Cuba y Argentina deben rápidamente recuperar su Constitución Moral de 1901 y de 1853 para recuperar el Derecho-Moral que deliberadamente decidimos abandonar y para volver a salir de la Edad Media en que nos encontramos.

Por Guillermo Andreau