Reconstruir el Derecho EL DESAFIO DE NUESTRO TIEMPO

“Hay que sacar al Derecho de la situación inmoral y absurda en que se encuentra” Benedicto XVI

EL DESAFIO DE NUESTRO TIEMPO

Por Guillermo Andreau

En la crítica al CÓDIGO CIVIL, J. B. Alberdi advierte la tragedia que se desatará en el campo del Derecho, si se sancionaba ese o cualquier Código, -sobre todo a nivel nacional-. Señala Alberdi que la Codificación llevaría primero al Federalismo y después a la República al abismo; logrando “con más eficiencia que todos los ejércitos del Brasil, anexionar la sociedad Argentina a la sociedad del Brasil”. Sus predicciones se cumplieron cabalmente; republica y federalismo no definen hoy nada; observamos también un sistema jurídico totalmente colapsado y que gran parte de las grandes empresas argentinas, han sido transferidas a los brasileños.

La codificación terminó con el carácter competitivo –por lo tanto evolutivo- y objetivo –por lo tanto moral- del Derecho. A partir de la codificación, el Derecho ya no se descubre, sino que se crea o inventa como lo hizo el Dr. Vélez y lo hacen los modernos legisladores. La codificación logró romper el carácter moral del Derecho, para ponerlo al servicio de la voluntad del gobernante. Este hecho, condujo al Derecho a una situación inmoral y absurda, como declaró el Papa Benedicto XVI.

Observando la evolución del Derecho podremos ver con claridad que en Atenas Clásica y en Roma Republicana “el Derecho estaba por sobre la Ley”. Todos los grandes pensadores políticos vieron la esencia de la libertad, en que el individuo esté sujeto solamente al Derecho y no a la voluntad de un gobernante. La asamblea popular en Atenas, no estaba investida para cambiar el “nomos” (normas morales o Derecho), solo podían promulgar “psefismata”, ordenanzas. El juez solo reconocía reglas globales de justicia y nunca órdenes concretas (ordenanzas o leyes), de algún soberano o de una corporación legislativa.

Libertad significaría, en efecto, que el ciudadano particular no tendría que obedecer la voluntad de nadie, sino exclusivamente a códigos abstractos que constarían esencialmente de prohibiciones –derecho negativo- que les impediría inmiscuirse en la igualmente protegida esfera de otros. La Ley estaba debajo del Derecho.

Cuando Cicerón tradujo “todos somos servidores de la ley para que podamos ser libres”, desafortunadamente cambió Nomos (Derecho) -en vez de Jus- por Lex (Ley). Esta lamentable mutación, eliminó el carácter objetivo y moral del Derecho, para ser decretado por la voluntad del gobernante. El “Derecho” -así entendido- condujo a Roma, primero a su etapa Imperial y luego a su caída.

De la construcción racionalista –por lo tanto subjetiva- del Derecho mediante la ley, resulta el Código de Justiniano que es el fruto maduro "del árbol prohibido de la sabiduría", que destruyó el orden moral y condujo a la humanidad a la Edad Media –fuimos nuevamente expulsados del “Paraíso” (se rompió el “orden espontáneo en situaciones de alta complejidad”, mas tarde “mano invisible” por Adam Smith)-.

La importancia de la Constitución como “Ley suprema” es la de definir el Derecho, -Art. 14 al 20 de la Constitución Argentina de 1853/60- para asegurar y precisar el “Derecho” y posicionarlo como “guía” de todas las leyes. “El Derecho como la geometría, es una ciencia que se basa sobre principios fundantes y fecundantes” decía Savigny. El Control Judicial de Constitucionalidad es la herramienta que permite mantener a las nuevas leyes en armonía con el Derecho –que es el código genético de la Civilización-.

El Control Judicial de Constitucionalidad, trata de poner limite a la natural tendencia del gobernante y del legislador, a dejarse llevar tanto, por sus intereses -personales o políticos-, como por sus buenas intenciones y sancionar leyes inmorales enfrentadas al Derecho.

Sancionar leyes enfrentadas al Derecho, en el corto plazo parece una ventaja coyuntural, que se transformara en el largo plazo, en un problema para el orden jurídico y las consecuencias logradas serán peores, a las que se intentaban solucionar.

Las normas morales de civilización –enunciadas en la Declaración de Derechos- son de largo plazo. Entre el incumplimiento de la norma y sus consecuencias visibles pasa un tiempo tal, que la mente ingenua no llega a percibirlos y relacionarlos.

La idea del Derecho por sobre la Ley, resurge recién en el Siglo XVII en los Países Bajos y en el Siglo XVIII en Inglaterra. Se retorna a la tradición grecorromana del Derecho, Common Law. Pero law fue, sobre todo para John Locke y los demás teóricos ingleses de la libertad del siglo XVIII, a quienes debemos la reanimación del ideario clásico, exclusivamente el derecho del common law; este derecho, de acuerdo con su naturaleza, podía constar únicamente de reglas generales que podían ser extraídas de los juicios previos. Todos estos decisivos conceptos del ideal clásico: the rule of law, the government of Iaw not of men or of wiIl, Law and order y the government under the Iaw, se refieren a ese concepto jurídico y poseen sentido únicamente cuando los relacionamos al Derecho; pero no cuando en el sentido moderno, traducimos law como ley. Éstas son las nociones de las cuales se deriva el Estado jurídico de Europa continental. Desafortunadamente, sin embargo, aquél ha suplantado la idea de “Derecho” por la de “Ley”, que, a su vez, llegó pronto a abarcar todo lo que podía decidir una corporación legislativa, o sea, mucho más que el Derecho en su acepción original.

Cuando Ortega dice que “Francia en 1750 claudicó” fue por la publicación e influencia de “El Espíritu de las Leyes” de Montesquieu –que reedita el error de Cicerón al definir la libertad como “el hacer todo lo que las leyes permiten" y esto vuelve a colocar a la Ley por sobre el Derecho. Benjamin Constant propuso la fórmula contraria -y correcta- al definir que la libertad "consiste en practicar todo lo que la sociedad no tiene el derecho de impedir". En estas profundidades se debe bucear la raíz profunda, del divorcio entre los EE.UU. y Francia, tema que en estos momentos interesa a muchos.

El otro gran fenómeno que impuso “la voluntad del gobernante” -es decir la Ley sobre el Derecho y la correspondiente inducción al despotismo- lo cita Alexis de Tocqueville cuando dice: “Los economistas fueron más responsables de la Revolución Francesa, que los propios filósofos, al desconocer los “Derechos individuales”, en función de la utilidad pública”. Esto nos recordara a nuestra querida Republica Argentina saqueada sistemáticamente – desde que se creo el Ministerio de Economía y con las mejores intenciones siempre- por cuanto ministro que pisa el despacho en Economía. De aquí nace el fundamento, del peligro que significaría para el Derecho y para el orden jurídico, la creación de un Ministerio de Economía, en la medida en que con cada intervención de la autoridad Económica, se están violentando derechos fundamentales de terceras personas.

La civilización no son los celulares, las autopistas o Internet como creen los que solo ven la epidermis. “La civilización –decía Alberdi- es la seguridad sobre la vida, el honor y sobre –los frutos del trabajo del hombre- los bienes”. Si un país quiere civilizarse, además de adscribir una Constitución -con una Declaración de Derechos moral- deberá cerrar, su ministerio de Economía.

Muchos juristas en nuestros días piensan que los dos sistemas –el “Rule of Law” y “El Estado de Derecho” que nace de la Codificación- son parecidos.

Cuando los norteamericanos hablan del Rule of law (Imperio del Derecho) nosotros interpretamos “respeto a la ley” pero olvidamos que bajo el Imperio del Derecho, las leyes sancionadas son de acuerdo a Derecho y no pueden contradecirlo. Ley y Derecho comparten el mismo código genético moral.

En cambio cuando uno habla de Estado de Derecho –en la zona codificada- estamos pensando en un Congreso, que puede sacar de la noche a la mañana un cambio total de las reglas de juego en cualquier orden que sea. Esto es el relativismo moral la idea de que “Todo Vale”.

El Código Civil del Dr. Vélez produjo una contradicción con