REFLEXIONES SOBRE ORDEN ECONÓMICO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

Héctor Raúl Sandler

1. Escribió el destacado epistémologo en ciencias económicas Walter Eucken "Solo a base del orden económico pueden comprenderse importantes partes del derecho vigente en sus interpretaciones, especialmente cuando este orden económico se creo sistemáticamente y de acuerdo a ciertos principios".

Esta afirmación es de singular importancia para el jurista, cualquiera sea el rol funcional que desempeñe: tratadista del derecho positivo, promotor de reformas jurídicas, forjador de nuevas leyes o juez de sentencias. Según el autor alemán el conocimiento del orden económico como materia a regular por las leyes que positivan los gobiernos, es un conocimiento indispensable para interpretar y aplicar rectamente la totalidad del derecho positivo vigente. Tanto más para dictarlo o reformarlo.

Hasta donde mi conocimiento alcanza y pese a su gran influencia intelectual en la organización del derecho y !a economía social de mercado en la entonces República Federal Alemana, W. Eucken no es autor influyente entre los economistas y juristas argentinos. No he encontrado entre nuestros autores nada parecido a lo escrito por el iusfilósofo Helmut Coing, prologando su propia obra:

“Este libro - dice - no habría sido posible sin los grandes progresos realizados en los últimos decenios por la ciencia hermana de la economía política, especialmente por las investigaciones de Eucken y de Roepcke......La comprensión [de estos descubrimientos] es de extraordinaria importancia para la jurisprudencia”

La necesidad de un conocimiento del material a regular no es exclusivo en lo económico. Lo que los juristas llamamos 'contenido' o 'materia' regulada por la ley', es parte de una realidad prejurídica, vasta y nada caótica, pues está sometida a especificas 'legalidades' puestas en evidencia mediante esfuerzos cognoscitivos. Durante milenios este conocimiento fue fruto de la experiencia, iluminada por la memoria y dominada mediante conjeturas más o menos verificadas. Solo a partir de la revolución científica moderna sabemos mas de aquellas 'legalidades' que rigen la 'materia' que condiciona la decisión de regularla jurídicamente”. Las ciencias de la naturaleza han ido revelando la estructura y los procesos que se dan en la realidad material, expresando ese conocimiento mediante diversos recursos lingüísticos, los que - en su conjunto - denotan la presencia de 'leyes' o 'regularidades'. La física, la química, la biología, etc. mediante observaciones y teorías tratan de hacer manifiesta la secreta y compleja 'legalidad' del mundo real.

Si bien la función ordenadora del derecho emergió sin esperar la tardía llegada de la revolución científica, este fenómeno no debe engañamos. El conocimiento de la realidad es el supuesto o condición primera para legislar con acierto. Siempre fue base de la ley dictada por el hombre el tener por cierta y verdadera cierta realidad a regular. Aunque más tarde comprobara que esa creencia o conocimiento habían sido, finalmente, erróneos. Tratamos aquí de subrayar el irrenunciable papel que tiene el conocimiento del orden real para formular normas jurídicas viables.

Problemas que plantea la tesis de Eucken

A diferencia de otros filósofos del derecho que tratan de este asunto de manera explícita, en EUCKEN estas ideas están implícitas y son el punto de partida para ir más allá de su mera consideración general. Eucken recalca la necesidad que tiene el hombre de derecho de conocer el orden económico para juzgar sobre su específico objeto de estudio: el ordenamiento jurídico. Esta posición plantea dos problemas. El primero es de carácter meramente cognoscitivo. No sería posible comprender y aplicar bien el ordenamiento jurídico positivado si no se conoce de modo suficiente el orden económico en cuanto éste es contenido de aquél. Desde este punto de vista es posible cuestionar nuestros planes educacionales universitarios actuales. En las carreras aplicadas al estudio del derecho o que cuentan con estos estudios, no hay sección alguna dedicada a exponer una teoría del orden económico argentino y mucho menos a desarrollar una teoría sobre las características este orden económico en sus distintos momentos de transformación. La falta de este examen preanuncia una defectuosa formación del jurista y del economista contemporáneo, salvada en ciertos casos mediante el propio esfuerzo.

No podemos dejar de cuestionar también los planes de estudio para los economistas ( este es el problema central que aborda Eucken) , quienes por lo común ignoran la relevancia de lo jurídico para caracterizar el orden económico, habida cuenta que ambos son órdenes son pautadores de conductas individuales. Dadas tales falencias debiera asombrar menos los resultados inesperados que en las últimas décadas han logrado, indistintamente, juristas y economistas al reordenar la economía argentina.

El segundo problema que genera la afirmación de Eucken es de otra índole, pero no menos importante. En general las interpretaciones del orden jurídico hechas con desconocimiento del orden económico equivalen a una medicamentación dada con desconocimiento del organismo medicamentado. Pero, en particular, cuando una Constitución jurídica dispone la 'constitución' de un orden económico especial, las leyes, reglamentos y sentencias dictadas con desconocimiento del orden querido por la Constitución, produce, por añadidura, otro efecto: el ordenamiento jurídico progresivamente dictado por los poderes constitucionales lleva, a la corta o a la larga, a que se forme un orden económico ajeno a los principios en base a los cuales se debió constituir.

Por de pronto se desconoce el orden económico real así constituido, con lo cual la mayoría de las discusiones sobre “qué hay que hacer” para remediar algún mal emergente, en lugar de esclarecer confunden. Se esta ante una duplicidad desorientadora. Por una parte existe un 'orden económico constitucional', legible en los textos de la Carta fundamental, pero inexistente en la realidad social. A la vez, por otra parte , ha emergido un orden económico fáctico no ajeno al derecho, pues se ha ido re-constituyendo por leyes, reglamentos y sentencias , que si bien fueron dictadas en cada caso, argumentando que se lo hacia para realizar la Constitución, crearon institutos, permitido actividades , prohibido conductas, generado hábitos y costumbres, que por su sentido o resultado son contrarias al orden económico postulado por la Constitución fundamental. Que esto ha ocurrido entre nosotros nadie puede dudarlo.
Basta repasar algunos de los artículos originales (14,16,17, 18 , 19 y 20) junto con otros nuevos como el art. 14 bis y cotejarlos con la realidad social , para comprobar que son letra muerta. Que haya ocurrido así suele ser atribuido casi siempre a la fuerza de intereses contrarios a los valores postulados por la Constitución. Si bien el fenómeno de los intereses (y los poderes que movilizan) tiene gran importancia, desde mi propia experiencia como legislador, la causa fundamental que ha impedido a los políticos y a sus asesores legales y técnico defender y hacer valer la Constitución económica, ha sido su ignorancia del orden económico querido por la Constitución originaria. Así, sin voluntad conciente y tras la pura verbalización de los más nobles ideales sociales, se ha contribuido a defraudar el mandato constitucional y poner al borde del caos al orden social real. Y se lo ha hecho mediante el uso del poder democrático para dictar derecho.

Muchas personas auto tituladas liberales se niegan a reconocer que la Constitución, pieza del orden jurídico, es el fundamento del orden económico de mercado. De este modo suelen caer (y han caído) en la paradoja de ser liberales en lo económico y autócratas en lo político. Caen en ésta por su desconocimiento sobre el papel del orden jurídico para establecer el orden económico de mercado. Paralelamente muchos otros se auto titulan liberales políticos, porque ponen por delante la importancia de la libertad política de las personas y del Estado de Derecho, pero no lo en materia económica. Son autócratas en lo económico, pues desechan o menosprecian la libertad económica como fundamento del proceso económico social. Les ocurre así porque desconocen que el orden económico de mercado es el fundamento de! orden político que aprecian como democracia liberal. También éstos ignoran el papel del orden jurídico en el establecimiento del orden político y económico.

En su conjunto ninguno de los dos grupos debieran titularse defensores de la libertad de! hombre, aunque así lo crean de buena fe, pues siendo la libertad carga y facultad inescindible para que cada individuo se realice en esta vida terrenal , debe ejercerse en todas las esferas de la actividad humana. Quien la desconoce o la desprecia en una de ellas no es liberal. De hecho, exigidos por las circunstancias, esta clase de personas suele caer en actitudes y comportamientos autoritarios. La excusa que esgrimen en todos los casos es la necesidad de tomar medidas frente a graves perturbaciones del orden social. En lugar de seccionar la libertad y abrazarse renegando de alguna parte de ella, debieran profundizar en la realidad hasta descubrir (en general lejanas) causas del desorden manifiesto. Esta profundización debe hacerse guiado por esta ontológica necesidad del ser humano: solo en ejercicio de la libertad el individuo evoluciona hacia los planos superiores del ser. Esto demanda un cabal conocimiento, no solo de la estructura del hombre (Rudolf Steiner/ Nicolai Hartmann) sino también otro sobre las recíprocas relaciones debidas entre el orden político, el orden económico , el orden jurídico y el orden cultural (la esfera social) y de todos ellos con la libertad del hombre concreto (esfera de lo individual). La esfera social tiene como profundo y trascendente sentido el desarrollo del individuo como singular y único complejo físico-anímico-espiritual; pero estos tipos de conocimiento (en el sentido de concepción del mundo) no se encuentra muy vigente entre nosotros.

Orden económico orgánico y orden económico constituido

Para comprender en todo su alcance del segundo problema hay que distinguir - en cuanto a su génesis - entre dos clases de órdenes económicos;

1) Órdenes económicos orgánicos, generados evolutivamente a través del tiempo sin ningún plan global conciente de ordenación económica. Una multiplicidad de factores y acontecimientos, de distinto origen, van incidiendo en el proceso social y económico del grupo hasta consolidar ciertas instituciones económicas peculiares, las que entrelazadas configuran el 'orden económico implícito en esa sociedad. Aunque invisible y sin finalidad previa , este orden económico pauta, como todo orden, la actividad económica de los miembros. El orden jurídico luce ocasionalmente y sólo cuando se trata de resolver conflictos parciales, sea entre particulares o de éstos con el gobierno.

2) Órdenes económicos constituidos. Estos comienzan a insinuarse en el siglo XVI en Europa (mercantilismo) y aparecen con toda claridad a partir del siglo XVIII. Los titulares del gobierno de esta nueva organización política denominado “Estado nación”, en ejercicio del poder político de la sociedad y basados en ciertos principios ordenadores ideados racionalmente, deciden constituir un tipo especifico de orden económico. Es otra prueba empírica de la entrada en otra etapa de la evolución de la humanidad, puntualizada por Rudolf Steiner. Es el fruto de una actividad dialéctica entre el pensamiento científico y la acción política, apelando al derecho. Para Eucken "a través de la creación de constituciones económicas nacieron ordenes económico”, habida cuenta que “por constitución económica entendemos la decisión total sobre el orden de la vida económica de una comunidad" .
En Francia aparecen con los fisiócratas sin bien creadores de la ciencia económica, carentes de poder político . Es con la fundación de los Estados Unidos Norteamericanos – posible por haberse desarrollado una sociedad sobre “tierras libres” - cuando se pone en marcha, en tan vastas proporciones, el mayor proceso político del siglo. La Constitución originaria de 1789 sienta los principios para ordenar la economía' mediante el derecho positivo. Este ejemplo habría de propagarse universalmente, aunque con muy diferentes efectos según la “constitución real” ya existente en cada sociedad al que se aplicara.

3 Hay un parentesco secular entre las economías coordinadas por el mercado (inconvenientemente llamadas 'capitalista»') y las centralmente planificadas por el Estado (inconvenientemente llamadas 'comunistas'). Este parentesco consiste en que ambas son producto de una "Constitución legal de la economía", la que de origen indudablemente político es, sin embargo, de naturaleza jurídica. Tanto la economía de mercado inspirada en los principios liberales de propiedad privada, libertad para contratar y mercados en libre competencia, y economías sometidas a la dirección central del poder político (ex URSS y semejantes), aunque suene paradójico, tienen una filiación común en la edad del “alma conciente”.

Tan diferente órdenes económicos que no se explican sin la presencia de una Constitución jurídica que contiene un conjunto de principios ordenadores. Pero seamos ciaros: aquí. se agota ia semejanza. Loa principios ordenadores de cada una de estos dos géneros de Constituciones son antagónicos: uno cuenta con y está a favor de la libertad individual, mientras el otro trata de superar la libertad de los individuos simulando por obra del poder centralizado una voluntad colectiva. En consecuencia han generado – en la experiencia histórica del siglo XX órdenes de vida por completo diferentes .Las tesis de Alberdi

En nota anterior hemos alabado a Helmut Coing por reivindicar la importancia de las teoría de Eucken para el desarrollo de una filosofía del derecho más adecuada en la tarea de atender a los problemas de orden que se presentan a la sociedad contemporánea. Compartimos esta opinión del filósofo alemán. Sin embargo corresponde destacar que entre nosotros, con un siglo de anticipación, hubo un jurista que sostuvo el mismo tipo de pensamiento. Me refiero a Juan Bautista Alberdi.

Juan Bautista Alberdi, formulador de la constitución económica originaria

Ninguna duda puede caber que a juicio de Alberdi, nuestro orden económico a partir de la Constitución de 1853 tiene que ser 'constituido' en reemplazo real del existente derivado de su origen colonial. Con ese fin el ilustre pensador argentino es terminante:
"Esparcidas en varios lugares de 2a Constitución, sus disposiciones aparecen allí como piezas de un sistema, sin embargo de que le forman tan completo como no lo presenta, tal vez constitución alguna de las conocidas en ambos .mundos". (subrayado nuestro)

Conviene recordar que la frase subrayada por mi ha sido escrita por quien - como lo acreditara en las Bases -era un profundo conocedor de las constituciones de su tiempo.

Una lógica pregunta asalta al lector. Si la Constitución contenía todas las disposiciones jurídicas necesarias para establecer un orden económico superior – á su juicio las más perfectas hasta ahora conocidas – por qué habría de tomarse Alberdi el trabajo de explicarla? ¿Acaso teme algo? ¿Qué se propone con su libro que, dicho sea de paso, es su obra más extensa?

Alberdi teme, y con toda razón, como veremos más abajo, que no se constituya un orden económico como la Constitución manda a constituir. Y preocupado por ese temor se propone dos cosas.

Primero, "reunir esas disposiciones en un cuerpo metódico , presentándolas como el sistema de que son susceptibles .... con el fin de generar el conocimiento y facilitar la ejecución de la Constitución en la parte que más, interesa a los destinos actuales y futuros de la República Argentina. La riqueza importa a la prosperidad de la Nación y a la existencia del poder. Sin rentas no hay gobierno; sin gobierno , sin población, sin capitales no hay Estado" .(Subrayado nuestro)

La Constitución aprobada en 1853 receptó muchas de las ideas de Alberdi.

Pero de ninguna manera puede ser considerada una réplica del proyecto de este autor. Sin embargo a partir de au promulgación, el estudioso abandona toda critica periférica para ir el núcleo del problema nacional: cómo establecer un orden económico fundado en la libertad de los habitantes, Y es a la luz de esta decisión que aparece el segundo propósito. Alberdi - conocedor de su sociedad como pocos - quiere prevenir se constituya un orden económico diferente al que manda a constituir la Constitución. Quiere que se haga la revolución social que promete su preámbulo. Quiere sustituir la Argentina pos colonial por la Argentina moderna.

Sabe que ahora se han establecido poderes gubernamentales que cumpliendo su misión constitucional positivarán un nuevo ordenamiento jurídico, el que - supuestamente - debe especificar en normas y reglas los principios de la Constitución. Pero sabe también que esta actividad ineludible esta amenazada por un grave riesgo: será cumplida bajo el peso de la tradición, de lo que se hace porque siempre se ha hecho. Lo que subyace en el mundo subterráneo de “lo que sabe” o tiene por sabido, incluyendo el conocimiento de loa hombres públicos. Todo este pasado puede tener mucho más peso que las disposiciones que para establecer el orden económico manda la piedra fundamental del derecho a dictar: la Constitución Nacional. A esta carga alude con la expresión consumos públicos, la que se refiere a los gastos y recursos del Estado, quizá la principal cuestión generadora de buena parte de nuestros problemas de entonces y de hoy.

Un Congreso de Filosofía del Derecho, dedicado especialmente a la Constitución argentina y celebrado en la provincia de Tucumán, fue en 1993 ocasión propicia para decir dos palabras sobre la modernidad y oportunidad del pensamiento de nuestro compatriota sobre el tema que venimos tratando, quien - por añadidura – inició su vida como publicista en la Asociación de Mayo de 1837 proponiendo un preciso sentido a la filosofía del derecho para el incipiente país de entonces.

Para nuestros fines nos valdremos tan solo de dos trabajos de Alberdi; el Sistema Económico y Rentístico - y su Comentario al Proyecto de Código Civil que le fuera remitido por Dalmacio Velez Sarsfield .

El orden económico postulado por la Constitución Argentina Comienza Alberdi con estas categóricas palabras:

"La Constitución federal argentina contiene un sistema completo de política económica, en cuanto garantiza por disposiciones terminantes la libre acción del trabajo, del capital y de la tierra, como principales agentes de ¡a producción, ratifica la ley natural de equilibrio que preside el fenómeno de la distribución de la riqueza, y encierra en limites discretos y justos los actos que tienen relación con el fenómeno de la distribución de los consumos públicos. Toda la materia económica se halla comprendida en estas tras grandes divisiones de los hechos que la constituyen" .

Alberdi fue uno de los pensadores más consistentes consigo mismo. Su primer trabajo filosófico - el Fragmento Preliminar - escrito antes de cumplir los 30 años de edad, anticipa un modo de contemplar la realidad social y de esbozar soluciones que mantendrá en todos los trabajos ulteriores .

En materia de la economía regulada por el derecho , aunque no aparece expresamente dicho en el texto antes trascripto, no se fuerza la realidad si se dice que para Alberdi existían dos sistemas (u órdenes) económicos dentro del orden económico global de la sociedad: la economía social (orden en que se produce la riqueza mediante la cooperación entre el trabajo, el capital y la tierra) y la economía estatal , como orden para suministrar bienes públicos mantenido por el Estado usando recursos producidos por la economía social. Ambos órdenes se interconectan mediante un tercero denominado, en general, recursos del Estado. Esto se aprecia claramente por el título mismo del libro que citado, escrito en 1854. Título que revela la importancia que Alberdi asignaba a la economía de una sociedad y en especial al “sistema rentístico” , el que se debía “inventarse” legalmente con arreglo a los principios fundamentales de la recién aprobada Constitución en 1853.

La Constitución mandaba a reformar "la actual legislación en todos sus ramos" (art.24) y no en cualquier sentido sino, específicamente, conforme a sus principios constituyentes y sin alterarlo en lo más mínimo (art.28). Sabe también el ilustre tucumano que el orden económico real existente, el preconstitucional, de hecho lejos está de ser el que manda establecer la Constitución. Si así no fuera, ¿para qué la Revolución de Mayo, para qué la batalla de Caseros poniendo fin a la Restauración sostenida por décadas de dictadura conservadora, para qué, en fin, dictar una Constitución revolucionaria , cuyo su espíritu liberal refulge en cada uno de los mandamientos del Preámbulo?

La historia del país - de casi tres siglos – había sido la historia de la conquista del débil por el fuerte, de procesos económicos mercantilistas y coloniales, de monopolios y privilegios, de décadas de desorden económico, de esporádicos intentos de libertad económica, de una prolongada restauración de las más viejas restricciones. Hasta la misma esclavitud abolida en el año XIII se restauró hasta 1853. Todos estos hechos habían habituado a los argentinos - gobernantes y gobernados - a formas sociales de vida e instituciones contrarias a las que mandaba constituir la Constitución. Algunos pocos hombres esclarecidos fueron capaces de sentar por escrito hermosos principios favorables a la libertad, no para unos pocos, sino - ¡qué osadía! – “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. ¿Pero sabían ellos mismos, hablo de un saber encarnado en el alma, sobre todo lo que esos principios fundamentales demandaban legislar para que el orden económico se constituyera fundado en la libertad individual? ¿Sabían , en fin, que leyes habría que dictar , cuáles abolir y cuáles rechazar de modo categórico, para no repetir, en la nueva nación, repudiables experiencias vividas en la historia de la humanidad?

Alberdi temía - conocedor de la Escuela Histórica de Savigny - que las costumbres se impusieran por encima de la Constitución revolucionaria. Era necesario dictar otras leyes para hacerla efectiva en la vida cotidiana. Temía, repito, al peso de las viejas ideas y los antiguos hábitos, por lo que sin vueltas escribió:

"Al legislador, al hombre de Estado, al publicista, al escritor, solo toca estudiar los principios económicos adoptados por la Constitución, para tomarlos por guía obligatoria, en todos los trabajos de legislación orgánica y reglamentaria. Ellos no pueden seguir otros principios, ni otra doctrina económica que los adoptados ya en la Constitución. si han de poner en planta esa Constitución y no otra que no existe” .

Es discutible si la doctrina, el sistema que expone Alberdi a lo largo de su obra, desarrolla correctamente el contenido da los principios constituyentes del orden económico postulado por la Constitución. ¿Cómo pensar que Alberdi podía saber entonces los problemas que gran parte de las ciencias política, económica y jurídica aun hoy se ignoran? . Lo que no es discutible es su gran sentido de la orientación, su búsqueda de un orden económico que fundado en la libertad individual fuera compatible con la democracia, la igualdad política, la fraternidad y el sistema republicano de gobierno . Su trabajo el Sistema Rentístico es la primera teoría material sobre la Constitución argentina respecto de la esfera de vida económica. Una teoría explicativa en parte y prospectiva por otro lado. Esbozó el orden económico querido por la Constitución a la altura de la ciencia económica de su tiempo. De hecho es el único trabajo sistemático argentino que contiene una teoría del derecho económico constitucional .

Luego de la obra de Alberdi se han publicado muchos análisis; pero en su mayoría son parciales, fragmentados, sectoriales, puntuales, cada vez menos preocupados por exponer un concepto del orden económico general compatible con la libertad individual, la igualdad política y el sistema democrático y republicano. Para colmo. ya a fines del siglo XIX y principios del XX aparecieron ideas, ideales y teorías que poco tenían que ver con un orden social fundado en la libertad individual y la fraternidad social. Los aires colectivistas nacidos a la par de la Revolución Francesa (no en los Estado Unidos de Norteamérica ) arreciaron a partir de la primera guerra mundial (1914-1918), cubrieron la mayor parte del siglo XX y, de modo comprensible, agita a las grandes masas sumidas en la pobreza en el siglo XXI . Esta justificación no alcanza para eximir de responsabilidad, cualquiera sea su actividad, a los hombres cultos que proponen ideas colectivistas o ponderan acerca de las bondades de la libertad sin actuar en consecuencia.

Aunque el Sistema contenga pensamientos discutibles, como la evidente sobrestimación de la obra de Adam Smith y la falta de un mayor tratamiento del pensamiento de los fisiócratas, a quienes tanto debía la Revolución de Mayo 8, lo importante es que Alberdi destaca sin ambages un principio fundamental de la Constitución argentina. Principio del cual ningún legislador u hombre de Estado argentino debió haberse apartado y al cual debemos volver:

"La Constitución es en materia económica lo que (es) en todos los ramos del derecho publico: la expresión de una revolución de libertad, la consagración de la revolución social de América". "Nuestra revolución [ obviamente se refiere a la de Mayo] abrazó la libertad económica , porque ella es el manantial de la ciencia la riqueza de las naciones. Pues " ¿cuál es la necesidad argentina de carácter publico que no dependa de una necesidad económica?" .

Para ser justos digamos que si bien Alberdi dedica a la fisiocracia francesa apenas unos renglones; pero cita a lo largo del Sistema a uno de los más notables economistas de su tiempo. Nos referimos al español don Álvaro Florez Estrada, cuya formación fisiocrática es indiscutible .

No se nos escapa que constituir un orden económico fundado en la libertad económica de los individuos no es ni ha sido, aquí ni en ninguna parte, cosa sencilla. Entre otras razones porque ese orden no solo requiere la libertad de cada hombre, sino que necesita muy especialmente y al mismo tiempo de la autodisciplina de cada hombre libre y crecer espiritualmente a fin de poseer una conciencia que lo impulse a hacer lo debido. No es posible un orden económico fundado en la libertad individual si junto con la asunción de la libertad no encarna, al ejercerla, una efectiva responsabilidad. El orden económico real puede ayudar u obstaculizar la generación de esta responsabilidad. Pero no es cosa menor destacar que ella depende del desarrollo material y espiritual de la sociedad y de sus miembros. Esto pone de relieve que no basta con la economía: la cultura y el derecho debe operar en la misma dirección y sentido.

Como en muchos sistemas aparece también aquí el dilema clásico: decidir si es primero el huevo o la gallina. Pero desde el punto de vista de los gobiernos debe tenerse por cierto que nunca se desarrollarán individuos responsables si no se establece un orden apto para ejercer su libertad, particular y primordialmente la libertad económica .

Para Alberdi la libertad económica era más importante que la libertad política. Hoy, por distintas causas, domina un pensamiento contrario. Como ejemplo vale esta sentencia del constitucionalista Vanossi: "La libertad civil - en su medida y hasta en su existencia - depende de la amplitud efectiva de la libertad política" . Concepción muy distinta de la Alberdi, para quien

"por fortuna la libertad económica (una de la libertades civiles) no es la libertad política. Ejercer la libertad económica es trabajar, adquirir, enajenar bienes privados; luego todo el mundo es apto para ello, sea cual fuere el sistema de gobierno"

Desde el punto de vista de los hechos cotidianos la razón parece acompañar a Alberdi: libertad política es, sustancialmente, la facultad para formar gobierno, mientras que la libertad económica se integra por una necesidad insoslayable y un derecho posible. La necesidad ineludible es la de satisfacer las demandas vitales (consumir) y el derecho posible, consiste en la abierta posibilidad de cada uno a contribuir con su esfuerzo en la producción de bienes y servicios. La libertad política puede limitarse en distintos grados; de hecho se limita a los adultos y a miembros de alguna clase, por ejemplo, los ciudadanos. De la libertad económica (vista en la dimensión “consumo”) no puede ser privado ninguna persona , sea o no adulto , ciudadano o simple habitante, so pena de perecer. De la otra dimensión de la libertad económica ( participar en la producción), pueden algunos ser privados; pero precisamente esta privación es la actualidad el mayor problema social: el desempleo forzoso.

Por otra parte, avalando el pensamiento de Alberdi, sobran experiencias en el mundo contemporáneo acreditando que el logro de la “libertad política” (entendida en el sentido expresado) no ha asegurado siempre la prosperidad social e individual. Muchos países se han liberado de dictaduras, recuperando en consecuencia su libertad política para constituir gobierno; entre otros el nuestro en 1983. Sin embargo no han logrado establecer la libertad económica (en aquella doble dimensión: libertad de producción y de consumo). En tales casos, los conflictos sociales no han disminuido sino incrementado. Así la convulsa vida social argentina después de 25 años de democracia.

Desde un punto de vista abstracto, moral o ideal, resulta duro admitir estos hechos. Pero una contemplación realista del ser humano y la sociedad que puede formar obliga a reconocer el carácter fundamental que tiene el “orden económico”. Fundamental en el sentido que de su buena o mala constitución depende el desarrollo de las otras esferas de vida, ciertamente superiores toda vez que ellas tienen su causa en la condición espiritual del hombre .

Resolver las contradicciones y dilemas que plantea un orden social fundado en la libertad económica es emprender la realización de una proeza; pero es tarea que no se puede dejar de hacer so pena de degradar el desarrollo individual y colectivo. Los gobiernos que retacean el libre ejercicio la libertad económica de las personas - sobre todo cuando pretenden con esas restricciones generales mejorar el orden social - de hecho, por una falsa ideología o intereses contrarios al buen orden social, no logran lo que dicen motivarlos : lograr la armonía entre el orden político, el económico, el jurídico y el cultural. Esta falta de armonía, más temprano que tarde, genera la discordia general y configura una sociedad plagada de conflictos en todas esas esferas de vida. La pregonada “justicia social” en tal caso, no resuelve los problemas de orden que, constantemente, se reclaman.

El desarrollo de la sociedad es semejante al del individuo: crecemos en la medida que corremos riesgos y afrontamos problemas, aunque no siempre podamos resolverlos. Una sociedad de hombres económicamente libres es una sociedad adulta, del mismo modo que solo es efectivamente adulto un hombre libre. Hombres económicamente libres son el resultado de una relación dialéctica entre: por un lado, la presencia en los habitantes de un espíritu emprendedor, sostén de la libertad individual en ejercicio. Esto no lo puede dar el gobierno; depende de otros factores y nace - o no nace - en el Interior de cada individuo . Por el otro, un orden social que ofrezca la posibilidad de ejercer la original libertad de todo individuo para emprender actividades económicas. Esta es la tarea principal del gobierno, la que de manera decisiva se concreta en el establecimiento de un preciso ordenamiento legal.

Alberdi, conocedor como pocos de la realidad nacional, se apresuró a escribir eI Sistema Económico y Rentístico apenas aprobada la Constitución. El Sistema plantea auténticos problemas de filosofía jurídica y social en cuanto sea ésta entendida como el conocimiento de los fundamentos materiales y espirituales necesarios para constituir mediante el derecho positivo un orden en el que todos sus participantes puedan , en las múltiples esferas de la vida, ejercer su libertad individual, en un pie de igualdad en relaciones fortalecedoras de la recíproca fraternidad humana.

Alberdi y el Código Civil de Vélez Sarsfield

¿Se atrevería alguien hoy tachar al Código Civil argentino de inconstitucional? Quien lo hiciere llamaría la atención. Sin embargo Alberdi se atrevió. Puso en tela de juicio la constitucionalidad de la obra cumbre de Vélez. Y más de un siglo después, considerando a la vez la totalidad de su pensamiento político , las principales tesis de Henry George y Walter Eucken, y el calamitoso estado del orden social argentino (cuyas calamidades tienen todas una raíz económica) , hay que decir que tenía razón.

Para percibir, así sea en grueso, su posible inconstitucionalidad, es necesario reparar en dos cosas. Primero, para Vélez - como para la mayoría, si no para la totalidad de los juristas - el Código civil es el ordenamiento jurídico que establece el orden civil básico de la sociedad. Es un sistema jurídico completo que sienta las reglas de todas las relaciones entre los miembros de la sociedad civil y de éstos con las cosas necesarias para la vida. Segundo, es un ordenamiento derecho originado en el derecho de la antigua Roma. No puede ser compatible con el derecho emergido a la luz de los tres principios de orden para la sociedad moderna; libertad, igualdad y fraternidad .

De hecho fue el frondoso árbol del cual con la evolución humana surgieron ramas y vástagos diversos. Pero esta diversidad posterior no ha alterado sus puntos esenciales. El derecho comercial, derecho del trabajo, incluso el derecho administrativo, reconocen partes esenciales derivadas de aquel añoso árbol desarrollado a través de un milenio de existencia. Esto explica que aun hoy sea tenido como el reservorio de conceptos fundamentales para las más diversas disciplinas jurídicas, obrando casi como un derecho supletorio allí donde aparezca necesario resolver variables cuestiones que la vida civil moderna presenta .

El derecho civil de origen románico pareciera poder atravesar las fronteras políticas de las naciones y permanecer indemne al curso del tiempo. Esta subsistencia es posible porque expresa un manojo da principios generales (algunos autores han llegado a identificarlos con los principios generales del derecho) que enraízan en el destino del hombre en cuanto ser que busca alcanzar, en sociedad, su individualidad.

Este carácter del derecho civil motivó con toda razón la siguiente preocupación de Alberdi. ¿Eran los principios de orden contenidos en el derecho civil, desarrollados en un Estado antiguo, cesáreo e imperial, los principios que debían ordenar la nueva vida civil Argentina (particularmente la vida económica) compatibles con los proclamados en la Constitución Nacional para forjar una sociedad moderna, de hombres libres, iguales capaces de vivir en relación fraterna? Frente al mensaje elevando el primer Libro del Proyecto de Código Civil redactado por Vélez dijo Alberdi:

"Yo debo el ejemplar que tengo del Proyecto de Código Civil para la República Argentina a un galante origen, un regalo de su eminente autor, mi antiguo amigo. Esta circunstancia debería bastarme para abstenerme de hacer SU critica, si se tratase de criticar un mero trabajo literario. Pero ante una obra destinada a convertirse en Constitución civil de mi país, mi abstención no tendría sentido a los ojos de los que me han visto pasar lo más de mi vida ocupado en estudiar las bases de su organización nacional" .

No se le escapó a Alberdi que el Código Civil regulando la facultad de adquirir y transmitir la propiedad de las cosas establece expresa o implícitamente los fundamentos de la propiedad; que al regular y poner limites a la facultad de contratar y establecer las responsabilidades económicas consecuentes con el contrato y con el comportamiento en sociedad, fija los alcances y los límites de la libertad económica. Y aquella propiedad y esta libertad individual son los principios capitales del orden económico que la Constitución procura establecer. El Código so pretexto de reglamentar los derechos y garantías establecidos por la Constitución, trabaja sobre la misma materia que ésta ya había trabajado y resuelto. ¿No podría ocurrir que mediante la red de más de 4000 artículos refinadamente técnicos, pusiera en pié un orden económico distinto al postulado por la Constitución? La doctrina política y legal, en amplia mayoría, no se han ocupado de este asunto.

Visto el deplorable estado de cosas que ofrece nuestra 'sociedad civil' - cuya mácula menor son los preocupantes “bolsones de pobreza” - hay buenas razones para averiguar en qué medida ese Código, la legislación y la jurisprudencia dictadas a partir de él son responsables de la escasa cuando no nula libertad económica que sufre la mayoría de los argentinos mientras se hace alarde de las “libertades políticas y los “derechos humanos” que se declaran pero son difíciles cuando no imposibles de hacer efectivos .

Alberdi se cubre de toda posible crítica de superficialidad señalando claramente lo que le preocupa : ¿Se ajusta el Código a la Constitución? ¿Será apto para constituir el orden económico que ordena la Constitución? Estas son sus palabras:

"Se me preguntará tal vez si los limites de una carta pueden bastar para contener eI examen de todo un Código Civil. Ciertamente que no. Pero yo no intento ocuparme del Código en sí mismo, sino del espíritu del Código proyectado, es decir del Código considerado en sus relaciones con el motivo que ha determinado su composición, con el método que ha presidido su trabajo, con las fuentes y modelos en que se ha inspirado el autor, con el sistema de Gobierno del país en que debe ser aplicado, con la vocación comercial de los pueblos del Plata, con su Índole y carácter histórico y por fin con el momento político de su elaboración y sanción"
No entraremos en detalles. Pero es claro que si bien Vélez acredita un notable dominio de las fuentes del derecho civil, la casi totalidad de ellas pertenecen a países en los que nunca se había establecido un orden económico fundado en la libertad individual. Ninguna de las fuentes utilizadas - desde el Derecho romano hasta el proyecto de Fleitas - fueron ordenamientos pensados para constituir un orden económico fundado en la libertad económica de los individuos para trabajar y consumir: orden en el que todos los que trabajaran fueran dueños absolutos del todo el fruto de su trabajo y en el que el trabajo sea la base de la capacidad de consumo. Las “fuentes” elegidas no eran precisamente ordenamientos jurídicos elaborados para crear un orden abierto para el ejercicio de la libertad económica de todos los habitantes presentes y futuros. Nuestra Constitución no se había dictado para el escuálido grupo de habitantes de entonces sino para crear un orden social nuevo. Uno capaz de albergar a "todos los hombres del mundo que quisieran habitar nuestro suelo".

El derecho civil no tiene que ser, como una vez se dijo, un derecho solo útil para los ricos; esto es, un mero derecho de clase. Sí debe y puede ser el derecho para todos de modo que permita a todos los hombres hacerse ricos mediante el trabajo. Pero, las fuentes tomadas por Vélez eran ordenamientos propios de sociedades preindustriales , esclavistas y de siervos, en las que - por la razón que fuere - con carácter estructural habían dos clases: la de los ricos y la de los pobres. Caer en la inferior no era excepcional; pero ascender a la superior solo obra de la causalidad.

Sostenía Alberdi en su acida crítica al Proyecto:

"El derecho civil argentino debía ser como su Constitución, la expresión y realización de las miras liberales de la revolución de América en los pueblos del Plata. Penetrada de ello. La Constitución (1853) dispuso por su articulo 24 que el Congreso promoviese la reforma de la legislación actual en todos sus ramos".

Y se pregunta a continuación: ¿El proyecto de Código, ha obedecido en su composición al espíritu natural de su instituto como expresión de la revolución de América en el Plata?. La respuesta es negativa y, por supuesto, polémica. Pero actual. Ante nosotros - los juristas de hoy - que presenciamos el derrumbe de las economías centralmente planificadas y una creciente voluntad política por establecer órdenes económicos de mercado, Alberdi con asombrosa anticipación abrió un debate aun de pendiente realización. No debemos asumirlo por pruritos historicistas, sino por exigencias fatales de la hora. La increíble brecha existente entre la Constitución de 1853/60 y la actual “constitución real” de la sociedad argentina hace sospechar que nuestro país corre un riesgo semejante al que disolvió a Roma. Nuestra responsabilidad moral en el forjamiento del ordenamiento jurídico de nuestra sociedad no es una cuestión académica. Es la más práctica y urgente de las cuestiones que se le presenta a todos aquellos preocupados por el destino de nuestro país. A la cabeza, los académicos.

Un vistazo a algunas instituciones económicas del Código Civil

Alberdi no leyó de cabo a rabo el proyecto de Código, pues para su crítica le bastaba con el Mensaje de elevación. Tampoco lo hicieron los legisladores pues lo aprobaron a libro cerrado. Nosotros debemos hacerlo. Debemos hacerlo, para ver hasta que punto las sospechas y prevenciones de Alberdi - más allá del acierto de sus argumentos - resultan justificadas. Pues si Alberdi hubiese estado en la verdad, nuestro males sociales tienen un fundamental origen en lo temido por el autor del Sistema.

Nuestro orden económico actual no refleja los principios económicos establecidos por la la Constitución. El orden real, el verdadero, se ha constituido conforme al Código Civil, las interpretaciones doctrinarias, las sentencias judiciales y la legislación creadora de las fuentes de los recursos públicos para de los gobiernos nacional y provinciales. Todo ese edificio normativo, se forjó sobre la base del Derecho romano de propiedad a la tierra, aceptado por el Código Civil. De este modo, sin mayor conciencia en la mayoría de las personas, silenciosamente por los entendidos y sin dejar de citar aquí y allá a la Constitución como fuente, en la práctica el Código Civil ha sido y es la base para la “constitución del orden económico privado y público” de la República Argentina. Así se ha invalidado de cabo a rabo la Constitución Nacional de 1853/60.

El Código y el derecho de propiedad del suelo

Lo primero que debemos observar es que el Código Civil vigente identifica en cuanto a su trato comercial los bienes muebles con los inmuebles. En verdad todo los mueble (producido) con el único inmueble existente en la realidad económica: la naturaleza o tierra (arts.2313 / 2317 y art. 2336).

Desde el punto de vista jurídico formal esto es completamente factible: el ordenamiento jurídico se estructura en base a sus propios conceptos. Pero si éstos son desacertados, no se ajustan , al menos sea groseramente, a la “naturaleza de la cosa”, en la vida social pueden emerger graves problemas. El ejemplo histórico más notorio y deplorable (pero no el único) ha sido conceptualizar como cosa en comercio a ciertas personas. Así ocurría con el derecho positivo colonial anterior a la Revolución de Mayo y ocurrió hasta la Asamblea del año XIII. Por ley las personas negras podían ser comprados y vendidos como “mercaderías”. Esto hoy nos parece tan escandaloso como aberrante; mas una vez fue “derecho positivo”.

La Revolución de Mayo lo prohibió. Fue la misma Revolución – en pareja concepción – la que prohibió la compraventa de tierra. En su lugar dictó la Ley de Enfiteusis. La tierra podía ser usada, pero de ella nadie podía apropiarse en el sentido actual. El Código Civil omitió considerar este derecho revolucionario de Mayo. Al hacerlo nos retrogradó al sistema romano que ampara a los terratenientes (propio de la antigua Roma) frente a la natural demanda de los “sin tierra”. Quien pone la tierra como res in comercio, da paso a la especulación y acorta la vida de los hombres .

De la clasificación de las cosas en el Código Civil y los males sociales

Respecto de la clasificación de las cosas por el Código Civil se aprecia una nítida dicotomía entre los conceptos de esta ley y los de una ciencia económica de base rigurosa. Para tal ciencia económica la clasificación del Código es confusa, pues no toma en cuenta las notas distintivas de la realidad. En consecuencia, conduce a verdaderos disparates en la constitución del orden social real.

La ciencia económica tajantemente solo acepta una única cosa que puede ser considerada “inmueble”. Es la base de la vida, llamada tierra o naturaleza. Todas las cosas producidas por el hombre son - inexorablemente - transformaciones de ese único inmueble, económicamente hablando. Lo producido por obra del trabajo humano puede denominarse mercaderías (pues en general están destinadas al “mercado”); lo importante es que económicamente son siempre muebles, aunque estén fijas al suelo. Una casa, un edificio de propiedad horizontal, que para el Código son “inmuebles por accesión”, económicamente, en tanto “cosas producidas” por el trabajo del hombre, son muebles. Para una ciencia económica rigurosa el término riqueza menciona un concepto preciso: son las cosas producidas por el hombre.

En primera fórmula sintética

[I] R [riqueza] = T_[trabajo humano] + N [naturaleza]

La conclusión que surge de esta fórmula es que no son riqueza ni el trabajo humano ni la naturaleza. Así como nadie es rico por ser fuerte y sano, tampoco lo es por poseer miles de hectáreas de terreno. Desde el punto de vista económico solo se es rico poseyendo riqueza, esto es cosas muebles producidas por el hombre .

Para la ciencia económica Capital es la parte de la riqueza no consumida y aplicada a la producción de mayor riqueza. La conclusión primera es que solo los muebles (cosas producidas por el hombre) son Capital y lo son solo en tanto y en cuanto se apliquen (o estén destinadas a aplicarse) a la producción. La locomotora Porteña en el Museo de Lujan, no es riqueza.
En consecuencia para completar el proceso de producción a la fórmula [I] debe agregarse el Capital.

La incorporación del factor Capital da esta segunda fórmula:

[II] R = Trabajo + Capital + Naturaleza

Un corolario de esta Formula II es que el trabajo y la naturaleza jamás pueden ser riqueza ; tampoco puede serlo el capital . Los tres son términos de una ecuación. Deben ser “sumados” para que la riqueza exista.

Por cierto que también aquí puede operar el poder formalizador de la ley jurídica. En ciertas épocas e! trabajo fue conceptualizado como “capital”. Esta formalización no fue para nada inocua en la constitución del orden social real, de la civilización y la economía. Dio lugar a una sociedad esclavista, con todas sus consecuencias e imposibilitó que funcionaria a pleno una ya inventada economía de mercado, pues la mayoría de los trabajadores ( los esclavos) no podían ser “consumidores” en el mercado: carecían de suficiente patrimonio. Debían vivir de lo que “graciosamente” les daba el “amo”.

La ley jurídica vigente entre nosotros trata a la Naturaleza como Capital (desde el Código civil hasta las leyes impositivas). Esto lejos de ser inocuo para la economía y el orden social todo. Legislada y tratada la tierra como Capital debe rendir “interés” a su propietario. Estos “intereses” (no llamados así legalmente) se manifiestan en la renta anual del valor del suelo. La consecuencia es semejante a las épocas de esclavitud, aunque se hable de “libertad de trabajo”. Es imposible constituir un orden de mercado auto sostenido y menos mantener un Estado con ingresos suficientes para brindar “bienes públicos” si los trabajadores no tienen acceso fácil al suelo y los propietarios lucran con aquel singular “interés”. Esta normativa legal, a la que tan poca atención se presta en la Argentina, es la causa (directa e indirecta) de la mayoría de los males sociales que azotan a la Argentina (y al resto de Latinoamérica).

Compárense las definiciones técnicas con cierto galimatías dominante por causa de los conceptos legales y económicos. En lugar de términos se usan palabras, las que portan varios significados. Así no es posible construir teoremas o teorías precisas. A partir de confusos conceptos acerca de una misma realidad es difícil legislar de modo correcto. Parte de la subsistencia de esta confusión cabe a los estudiosos del derecho y la economía que desarrollan sus teorías sin consideración alguna por aquellas sencillas formulas. Apremiados por la estrechez de miras que provoca la especialización carecen del poder cognoscitivo que otorga el término y el rigor lógico. No pocos yerros cometidos a diario por gente considerada culta ( y mucho más por la restante población) tienen su raíz en aquellas ficciones del Código Civil, no corregidas a la hora de ordenar la economía global de una sociedad.

La identificación legal de bienes dados al hombre [la naturaleza] con las cosas producidas por los hombres [riqueza o valores de producción] tiene como consecuencia que ambos sean susceptibles de ser comercializados por igual (Art. 2336 del CC). Esta posibilidad es la causa de un muy singular negocio: la apropiación por parte de los particulares de la renta fundiaria, la que ha de ser pagada por aquellos otros que necesitan de ella. Esta renta fundiaria no es una cosa o valor de producción; es un valor de obligación. Es lo que el arrendador, usuario o comprador deben pagar al propietario del predio para poder utilizarlo. Es una deuda por parte de quien necesita de la tierra y no la tiene y un crédito por parte del propietario que sí la tiene.

Efectos catabólicos

Esta apropiación legal por parte de los particulares del mayor valor de la tierra denominado renta fundiaria genera algunos efectos catabólicos en la economía y en todo el orden social. Por una parte alienta como negocio normal la comercialización de la tierra para especular con ella. El acaparamiento de grandes o pequeñas extensiones (el tamaño no es esencial ) esta a la vista. Sin embargo no aparece como moralmente reprochable por parte de la sociedad argentina. Incluso negociar con tierra es tenido como una prueba de inteligencia empresarial. Quien acapara para especular lo hace calculando que otros necesitados de tierra si la necesitan y que, gracias al derecho positivo, deberán pagarle en su momento “lo que ella vale”. Las grandes fortunas en este país en el siglo XIX se han “amasado” mediante este sencillo procedimiento.

A medida que aumenta el número de habitantes (por inmigración o por crecimiento vegetativo) mayor será el numero de “deudores”, o sea necesitados de tierra. Esto es la cantidad de “obligados a pagar” con su trabajo lo necesario para acceder a ella. El notable crecimiento de las “villas miseria” alrededor de los centros urbanos en todo el país es el patético ejemplos para probar esta inequidad.

Pero hay otros efectos igualmente catabólicos. El aumento de población y su agrupamiento en unos pocos centros urbanos, aumenta la necesidad de “bienes públicos”: servicios, seguridad, defensa, educación, etc. En general se considera que la mayoría de ellos los debe ofrecer el Estado (nacional o local). Pero en economía nada es gratis. El Estado para ofrecer esos bienes públicos tiene necesidad de recursos monetarios (valores de obligación) representados en muchas clase de “símbolos” o “títulos”. Todo Estado que acepta la apropiación de la renta fundiaria por parte de los particulares, renuncia con ese acto a valerse de ese recurso. Por lo tanto se ve obligado a hacerse de ellos de las más antiguas y catabólicas fuentes. Aquí el derecho vuelve cobrar un papel esencial. Leyes autorizando a establecer y cobrar impuestos, leyes autorizando suscribir empréstitos y leyes autorizando la emisión de moneda sin respaldo en cosas materiales , son los tres recursos habituales de todo Gobierno que renuncia a formar el tesoro público con el mayor valor del suelo.

El problema de los representantes que no representan

Lo más dramático para la democracia representativa es que esas leyes contra el fruto del trabajo de los trabajadores e inversores de capital real, son votadas sin cargo alguno de conciencia por los legisladores en el Congreso de la Nación y en las legislaturas provinciales. No solo de ellos es la culpa de esta calamidad. No se puede culpar de forma exclusiva a los representantes democráticamente elegidos por no empeñarse en el cambio del sistema, cuando los representados (la ciudadanía misma) son los menos interesados en interesarse y conocer la causa de sus problemas. El mayor se debe, además, a que los hombres cultos no ejercen el moral y normal magisterio que les cabe para alentar a la gente común en conocer esa grave cuestión. He aquí una gravísima responsabilidad de la educación superior.

A todos pareciera mas fácil trenzarse en disputas adjetivas y discutir entre sobre los siempre existentes “chivos emisarios” de turno según simpatías o antipatías, cuando no venales intereses. Para que la democracia rinda lo que debe rendir, se impone a los ciudadanos la responsabilidad ineludible de averiguar cuál es el derecho correcto, de votar y de exigir a sus representantes procedan a dictarlo. Y la de éstos – en tanto se estimen dirigentes – es su responsabilidad instruirse para informar al pueblo acerca de este problema que afecta a la vida general de la sociedad y a todos sus miembros.

Correcto alcance del derecho de propiedad

Toda vez que la propiedad privada es declarada inviolable (art. 17 de la CN), se piensa que los propietarios de parcelas de suelo tienen derecho a hacer con ella lo que quieran, incluyendo el derecho de impedir a otros que accedan a ella. ¿Es correcto esto? Depende. Para una respuesta destinada a ordenar más armónicamente las relaciones sociales hay que comenzar por distinguir el tipo de objeto sobre el cual se pretende tener un derecho de propiedad, ese poder para usar, consumir y destruir la cosa.

Desde el punto de vista de la economía humana tienen muy distinto origen y fundamento el dominio sobre la naturaleza y el dominio sobre las cosas producidas. Mientras que la naturaleza (para ser más claros, limitémonos por ahora al territorio superficial de la sociedad humana) , es algo dado a todos los hombres. Las cosas producidas cobran existencia gracias al aporte del trabajo y el capital aplicado a la tierra. Ocurrido este proceso de producción, intuitivamente surge la convicción moral según la cual quienes han producido las cosas en cuestión son, en principio, sus plenos dueños. Y así como son dueños por haberlas producido, también lo son, en principio, para destruirlas. No suena descabellado razonar. La construcción de un nuevo y moderno edificio suele demandar la demolición del anterior. El lingote de otro ha de ser destruido para hacer la joya. Pero esto solo vale para las cosas producidas.

En cambio le resultaría muy difícil argumentar con éxito y para mantenimiento de la paz en el grupo o sociedad, sostener que aquel que sea el primero en ocupar para sí todo o parte del territorio (el inmueble por naturaleza), declarándose propietario de la tierra, tenga sin mas ni mas iguales derechos al que se tiene sobre las cosas ya producidas. Si se aceptara esto, su derecho de propiedad incluiría el poder para destruir la naturaleza a su gusto, lo que incluye el derecho a excluir a todos los demás del libre acceso al territorio. Esto sonaría a desvarío y de ser planteado al momento de constituirse una sociedad sería tomado como un disparate . Dejemos por el momento, por ser mas peliaguda, los problemas que presentan los “recursos naturales no renovables”, sobre los cuales, necesariamente, en el siglo XX se ha abierto el debate, aunque no se ha llegado a solución aun).

Confusiones de Vélez Sarsfield

Es patente que Vélez vivió una confusión en relación a estos puntos. Al referirse a los fundamentos del derecho de propiedad en la nota al Art. 2506 , luego de cierta hesitación, concluye su pensamiento con esta inobjetable sentencia:

“La propiedad debía definirse mejor en sus relaciones económicas; el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada . uno lo encuentre mejor".

La afirmación es impecable; pero ciertamente que esta tesis no sirve para fundamentar al derecho de propiedad sobre la naturaleza. ¿Quien puede atribuirse la fabricación de un solo palmo de territorio argentino? ¿Quién produjo la más mínima parcela de tierra, agua o petróleo? De sostener de modo consistente aquella tesis , Vélez sentía estar obligado a rechazar ese derecho de propiedad privada sobre la naturaleza. En algún grado lo expresó, al legislar respecto a algunas partes del territorio [ Ejemplo, art.2340 y siguientes]. Pero no lo aplicó sobre el amplio territorio de la Argentina.

Los argumentos usados por Vélez

Dispuesto a aceptar legalmente el derecho de propiedad privada sobre el suelo del tipo romano Vélez tuvo que recurrir a otros fundamentos. Recurrió a los preceptos y doctrinas dell derecho de la Antigua Roma. Surge esto claramente de la nota al artículo 2503 , al tratar de explicar por qué descarta una serie de derechos medievales creados para acceder al suelo. Juzga “que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos " (sic)

De ser consistente con su opinión según la cual la propiedad sobre las cosas debía fundarse en el trabajo no debió haber recurrido al derecho romano sino al derecho patrio . A una institución genuinamente argentina y revolucionaria. Debió haber recurrido a la institución jurídica/económica creada por la Revolución de Mayo: la ley de enfiteusis. En esto se separa del programa de Mayo (concretado en la Constitución Nacional de 1853). Aparece muy claro cuando cita los tipos de enfiteusis Medieval y omite a la ley de enfiteusis argentina, que es muy distinta de aquella. En la nota al art.2503, párrafo VI , menciona la enfiteusis; pero se refiere a la romana-. No a la ley dictada por el Congreso de I826 ( en el cual Vélez había participado ) y que estuvo vigente hasta el 16 de septiembre de 1857. Mientras el derecho real enfitéutico romano era una relación privada entre el suelo de la tierra y el enfiteuta (una especie de locación), la nuestra era de derecho público: la relación entre la sociedad toda, representada por el respectivo gobierno local y los particulares.

La enfiteusis argentina fue materialmente desnaturalizada tras el derrocamiento de Rivadavia. Su desnaturalización la produjeron los posteriores gobiernos favoreciendo con ellas (en formas directa o indirecta) a unas pocas familias que acaparaban la mejor tierra disponible. A pesar de este “fraude legis” , fueron los excelentes los fundamentos morales y políticos que llevaron a crear este instituto, como el esencial medio democrático y democratizante de la sociedad de la nueva nación. Ofrecer el territorio a tan bajo costo era la condición material básica necesaria para concretar la liberal invitación dirigida al mundo entero para poblar desierto territorio argentino. Invitación dirigida a todos los hombres deseosos de vivir de un trabajo libre que no podían conseguir en sus países de orígenes. Con esta ley se intentó dar el mas grandioso paso para futuro económico, la libertad individual , a “la noble igualdad” y a la fraternidad social. Fue, en la intención y en la teoria el mas noble e inteligente instrumento legal para inaugurar una sociedad armonica .

Causas del fracaso de la ley y el efecto “carabina de Ambrosio”

La revolucionaria ley de enfiteusis falló no solo por la codicia de algunos sino, además, porque no había ninguna organización estatal suficiente para hacerla efectiva. Pero por sus fines y fundamentos debió ser el tipo de institución que hubiera posibilitado concretar las normas de la Constitución escrita en una real constitución de la sociedad. Su fracaso en la larga etapa entre su aprobación y el derrocamiento de la dictadura en 1853 nunca debió haber sido motivo para no reponerla como base material de la nueva nación. Pero las fallas en su su aplicación produjo el más escandaloso “fraude legis” cometido en una nación que aspiraba a la libertad, la igualdad y fraternidad de sus habitantes.

Este fracaso obró en el alma y la inteligencia de las nuevas generaciones, la los hombres públicos que llevaron adelante la Organización Nacional. Factores internos (apropiación de las mejores tierras por unos pocos) y, probablemente, la emergente amenaza proveniente de Europa en los 1848, cuando Carlos Marx declaraba que el fantasma del comunismo sobrevolaba ese continente, contribuyo a enterrarla y a instalar entre nosotros el sistema de propiedad sobre la tierra de la antigua Roma.

La institución de la propiedad romana –ligada a la de la esclavitud - se inspiraba en la fuerza. La ocupación incesante de tierras desde las modestas colinas del Lacio, seguida por la apropiación violenta de territorios de los pueblos vencidos y la continua guerra de conquista lo prueban. No solo lo prueba sino que explica cómo aquella nación que comenzara siendo un república, fundada mas en el arado que en la espada, tras las desgarradoras guerras civiles posteriores, se transformara en “provisorias dictaduras para siempre”, hasta su desintegración política y social. Los primeros ocupantes del Lacio fueron todos dueños de la tierra que ocupaban y por lo tanto patricios en el sentido etimológico de la palabra: fundadores de la patria nueva. Pero pasados unos siglos, seguidos por generaciones “sin tierra” se convirtieron en algo muy distinto: en una clase social de fundamento terrateniente.

La clase patricia comenzó a ser acosada por los primeros “sin tierra”, dedicados de manera principal al comercio y los servicios, los plebeyos. Su raíz etimológica denuncia su origen: miembros de la plebe, del pueblo llano. Siglos más tarde emergio como “flores del pantano” una tercera e inmensa clase, con menos posibilidades de ganarse la vida libremente y mucho más pobre aún, el proletariado. Así llamada por la enorme “prole”, la cantidad de hijos, que tenían estos “excluidos” sociales y políticos. ¿No ofrece la historia de Roma y su progresiva estructuración social sugestiva similitud con la ocurrida en la Argentina (y toda Latino America) desde la derogación de la ley de enfiteusis en 1857 y la vigencia del Código civil de 1869?

La otra historia; la del pueblo hebreo, cuna del cristianismo

Quien se interese en contestar aquellas preguntas debe comparar la historia de Roma con la historia del pueblo hebreo. Mientras aquélla se fundó en un especial tipo de derecho de propiedad privada sobre el suelo (que es nuestro sistema), el pueblo de Israel regló su acceso a la tierra por un derecho por completo opuesto. Sus variados sistemas a través de la historia se ajustaron siempre a los principios mosaicos contenidos en el Levítico.

“La tierra no se venderá a perpetuidad, porque la tierra mía es; pues vosotros forasteros y extranjeros sois parta conmigo” ( Levítico 25:23). Por lo tanto, en toda tierra de vuestra posesión otorgaréis rescate a la tierra” (25:24).

En el pueblo de Israel no se conoció a la dictadura política como institución y la esclavitud era siempre ocasional y temporaria. El poder militar de Roma no puede ser discutido. Ninguna otra potencia lo alcanzó en el mundo en semejante dimensión. Sin embargo tan notable imperio se disolvió carcomido por su degradación social interna. Frente a ese excepcional poderío y tan ruinosa decadencia, debe recordarse la autodeterminación y rebeldía del pueblo de Israel. Frente a este pueblo sin “patricios, plebeyos y proletarios”, para vencerlo el potente Imperio tuvo que recurrir al genocidio. Así se lo llamaría hoy. Se lo conoce como la diáspora .

Debemos tener muy presente estas historias divergentes. La adopción del sistema de propiedad del suelo el aplicado por Roma, como si la tierra fuera producida por el hombre y no un don de Dios para todos los hombres, se emparenta con la rudimentaria espiritualidad romana, apreciable en su paganismo religioso. El de Israel, con su monoteísmo religioso y creciente espiritualidad, habría de servir de matriz al Cristianismo. Los ordenamientos legales que se adoptan revelan en mucho el grado de evolución espiritual de cada sociedad. Esta es una gran lección histórica, poco tenida en cuenta en la materialista etapa de la humanidad actual.

Efectos del sistema de propiedad sobre la libertad de contratar

Vélez estableció que la libre manifestación de los hombres, comprometiéndose entre sí, los obligaba como la ley misma (Art.1197). Es una norma básica para un orden económico de mercado, pues hace de cada habitante adulto el planificador de su propia vida. Sin embargo, el alza de los precios de la tierra tiene efecto directo en rubros como el monto del precio de la tierra, el de los alquileres y otros rubros a ellos conectados y sobre la aparición y desarrolló de la inflación monetaria. Esta asedia de modo crónico arruina las economías guiadas por los mercados y acaba por obligar una y otra vez a retacear, a veces de modo total, la libertad de contratación. A veces se lo hace mediante una legislación protectora de los deudores, como en el caso de las leyes congelando los precios del alquiler, prorrogando los plazos de la locación o fijándole plazos mínimos más allá de la voluntad de los contratantes (muy claro en las décadas 1920 y 1940). También fijando por disposiciones legales precios máximos a las mercaderías (décadas de 1940 en adelante). Otras, legislando a favor de los acreedores, como ocurrió al acoger la teoría de la imprevisión o al establecer el sistema de indexación de precios aboliendo el nominalismo monetario.

No se puede omitir por su gravedad y reiteración la práctica de intervenir en los contratos de depósitos de dinero de los particulares en los bancos e incluso de aquellos ahorrados para su sustento durante la jubilación, a lo que hay que sumar los repudios del Estado en pagar sus deudas (“default”).

¿Hasta que punto es ajeno a estas situaciones el Código Civil? Toda estas materia dineraria es de su competencia, aunque con el tiempo ella ha sido tan vulnerada que poco resta de su espíritu original. El capitulo IV del Libro II, [Obligaciones de dar sumas de dinero"], por ejemplo, establece los fundamentos del sistema monetario (orden de valores representativos), esencial para la existencia de un orden económico de mercado. Pero esta licuación de los contratos y de las obligaciones no debiera hacer ver a los estudiosos que algo huele mal, no en el campo de los derechos personales, sino en el de los derechos reales, de los que su rey es el derecho de propiedad. Sin embargo este desmoronamiento en el campo de las obligaciones (que diera lugar, hace ya muchos años, a hablar de la decadencia de la “soberanía de los contratos”) no ha incitado a investigar la responsabilidad en esa decadencia del derecho de propiedad sobre el suelo. Al menos en nuestro país.

Erróneas soluciones

Debe atraer la atención la similitud de nuestros problemas económicos con los que padecen la mayoría de los países latinoamericanos. El mayor punto en común que tienen estos países ha sido la recepción (vía Código Civil Francés y algún otro), del derecho romano de propiedad. Esta influencia en su legislación civil está fuera de cuestión. Salvo en Cuba, cuya reforma agraria de los 1960 , inspirada en el marxismo. Pero aquí la cosa es peor. La colectivización de la tierra y la adopción de ordenes económicos “centralmente dirigidos”, ha trastocado la esperanza inicial en todos los defectos de los órdenes colectivistas implantados en Europa, cuyo rasgo es la “pobreza institucional”.

Debe llamar también la atención de los estudiosos que una semejante patología la han sufrido (y sufren aun hoy) a su manera, la mayoría de los países latinos de la Europa continental, en los que la influencia del derecho romano en la materia de acceso del suelo fue más que notoria. Otra suerte les ha cabido a los países anglosajones y escandinavos, en los que ha habido una menor influencia del derecho romano. Si bien no han carecido ni carecen de problemas económicos por la causa del derecho a la tierra, éstos han sido menores. En el mundo existe cierta admiración por países como Canadá, Nueva Zelandia, Australia, Hong Kong y Singapur. En especial por su progreso económico y el buen comportamiento general de sus ciudadanos; pero curiosamente no se presta la debida atención a sus sistemas de acceso al suelo, punto en que todos ellos de parecen y que son muy diferentes al nuestro .

ALGUNAS CONCLUSIONES

Este documento no debe ser visto, de ningún modo, como un ataque al Código Civil, al que su autor considera una verdadera obra de arte en cuanto ordenamiento jurídico y sobre todo teniendo en cuenta que fue hecho por un solo autor. Pero más allá del reconocimiento que merece esa obra contemplada desde el punto de vista técnico, el hombre en general y el público en especial tienen el deber moral de aplicar una mirada más amplia y penetrante a los efectos sobre nuestro orden social in totum ese Codigo causa.

Este examen ha de tener otro propósito. Descubrir que el sistema de acceso a la tierra establecido por el Codigo no es mortal en solitario. Lo es cuando sin advertir sus efectos, llega la la hora de decidir el sistema para formar el “tesoro” de los gobiernos para afrontar el gasto público y en lugar de tenerlo presente como un “mecanismo” para medir la “renta del suelo”, para poder recaudarla, se decide que esa renta quede en poder de los particulares, de los dueños de la tierra. Y, en consecuecia, a fin de formar el tesoro publico se dictan leyes coactivas para despojar a trabajadores, inversores, ahorristas, productores y consumidores del fruto de su trabajo. Esto ocurrio en la Argentina a partir del año 1932, dictandose “de manera provisoria” la ley de Impuesto a los Reditos, ADN de todo el regimen impositivo actual.

Vea el lector la intima conexión que guardan las relaciones economicas y legales entre si y los efectos de retroalimentación positiva que pueden causar. La gran crisis del 2001, ha sido solo uno de los muchos ejemplos. Ocurrio en 1878, 1890, 1912, 1919 y 1922, entre otras menores Descubrir el orden social real que genera un determinado derecho civil en conjuncion con el de recursos para el Estado.

Este escrito intenta ser provocativo. Pretende estimular la discusión sobre la teoría material del derecho económico que contiene el Código Civil , verificar hasta que punto ella es compatible con el orden social que dispone establecer la Constitución y dictar el derecho positivo necesario para que la tierra sea bien de producción y sostén de vida para todos los habitantes en un pié de igualdad y puedan desarrollarse vigorosos procesos económicos en un orden económico fundado en la libertad de decisiones guiadas por mercados en libre concurrencia por el lado de la oferta y la demanda.

Las doctrinas aun llamadas socialistas (hoy bastante desacreditadas en su esencia y a la luz de sus resultados prácticos) y las teorías denominadas neoclásicas (muy pobres y poco transparentes para ordenar la vida social, toda vez que considera como factores de la Producción solo al Trabajo y el Capital, ignorando al factor Tierra de modo separado), aparecen cuestionadas y con razón. Desde nuestro punto de vista una conjunción de cargas ideológicas e intereses establecidos las sostienen y obstaculizan el desarrollo de decisiones políticas para constituir el tipo de orden económico conveniente a la sociedad democrática contemporánea.
Pensamos a la vez que teorías aparecidas en estas playas con la Revolución de Mayo de 1810, renovadas con las enseñanzas de Henry George, empalman adecuadamente con los principios fundadores y justificantes de nuestra nacionalidad, permitiendo concretar la base material de la vida: un orden económico fundado en la libertad e igualdad altamente eficiente para satisfacer las necesidades individuales y colectivas. Al fin y al cabo ese orden social establecido por las disposiciones de Constitución de 1853/60), no solo en la esferas de vida económica sino también en la política, la legal y la cultural .

CRITICA GENEREAL A LAS DOCTRINAS DE MODA ACTUAL

En cuanto a las teorías explicativas de la economía en boga, no son útiles ordenar jurídicamente el orden social. Son extremadamente analíticas, puntuales, incapaces de ofrecer una visión de conjunto. Que contemple en conjunto al mismo tiempo áreas diferentes como lo son la Economía del Estado , la economía social a cargo de los particulares y – a manera de cordón umbilical entre ambas - el sistema de recursos del Estado. Estas tres esferas económicas están inevitablemente relacionadas en recíproco feed back. Su buena constitución y positivas relaciones entre sí – a lo que contribuye para bien o para mal el derecho de modo decisivo - son los cimientos de todo el orden social.

Una última reflexión. Identificado el Código Civil como la fuente de formidables obstáculos para el establecimiento del orden social dispuesto por la Constitución, cabe preguntarse: ¿debe ser este sustituido por otra legislación civil, al menos en materia de acceso al suelo? Sin perjuicio de soluciones parciales para situaciones particulares, pensamos que esto no sería conveniente. Que el derecho romano, haya tenido y tenga tanto vigor, se explica porque en puntos esenciales se ajusta a las exigencias que plantea la condición humana. Una milenaria historia de su vigencia y su constante renacimiento allá donde ha sido derogado por la fuerza, habla de esa correspondencia. Pero obsérvese esta distinción: mientras todo el sistema de derecho de obligaciones (que se corresponde con la economía de trafico, llamada también de mercado) el derecho romano privilegia la libertad individual, a ésta cercena en el sistema de derechos reales, específicamente respecto del derecho de propiedad sobre el suelo. Tal como esta montada la institución los propietarios del suelo, aun sin proponérselo, cancelan la libertad de los demás, que pasan a formar la vasta legión de los “sin tierra”. Esta es una observación fundamental. Una parte del Código es inconsistente con la otra.

Ante ésto, ¿qué hacer?

Lo que se debe hacer es aprovechar las virtudes que para la vida económica contiene el derecho romano y dictar leyes (para las cuatro esferas de vida social) que desalienten el afán especulativo del hombre tiende a ejercer mediante el acaparamiento y retención de extensiones de tierra; que estimulen su puesta a disposición de la producción y que – recaudando la renta del suelo (que es el crédito publico de la sociedad contra los dueños de la tierra ) se forme el tesoro público de la nación, las provincias y los municipios. Dicho sea de paso, esta es la base real del federalismo y el sistema municipal y la valla mas fuerte contra el “clientelismo” que mina a la democracia.

¿Qué de los impuestos?

En proceso evolutivo ha de buscarse la total eliminación de los existentes, pues en la forma y por la causa que se impusieron que todos han nacido contra a una economía de libre mercado. Mas allá de los engañosos argumentos en cada caso esgrimidos, Pero es un error “satanizar” a los impuestos como recursos financiero de los gobiernos, pues para el desarrollo y crecimiento de la sociedad y muchas veces por causas imprevisibles, el regular tesoro formado con la renta del suelo puede no ser suficiente. Entonces hay que apelar al empréstito y también a los impuestos. Pero dada la naturaleza de ambos no han de ser medidas “orgánicas” sino ocasionales. Ellos deben ser cuidadosamente determinados en su necesidad y efectos para, luego, ser aprobados por el voto democrático. Pues por mas sabios e inteligentes que parezcan ser sus propugnadores, es el pueblo trabajador el que los habrá de pagar y con el fruto de su trabajo. ¿Puede el grupo político ocasionalmente en el poder (estamos en democracia representativa) disponer de fondos ajenos sin contar con la voluntad de los obligados a pagar? Los creemos y confiamos en la libertad y en la democracia no pensamos así.
Buenos Aires, 12 de agosto del 2010, Día de la Reconquista