Justicia, judicialización y violencia

Por Manuel Ochandio
La finalidad del Derecho como ciencia, ordenamiento y práctica "debiera ser" la convivencia pacífica entre los seres humanos y, en definitiva, su finalidad última es el ser humano. La norma jurídica y la práctica jurídica entonces, "debieran" cumplir la función fundamental de evitar la violencia en las relaciones humanas. Nunca y de ninguna manera, el Derecho debiera ser el promovedor o potenciador de la violencia en cualquiera de las manifestaciones de ésta. La vioencia es así, intrínsecamente antijurídica.

Pero esa finalidad del Derecho, y de la práctica jurídica, transcurre por un estrecho equilbrio entre dos situaciones tan negativas como violentas: una es evitar que los conflictos se solucionen sin ninguna regla entre los particulares; la otra, que en el ejercicio de la jurisdicción se terminen generando situaciones de violencia contra las personas involucradas, ora porque el exceso ritual aleje en la decisión del órgano a la norma de la pretensión de las partes, ora porque así lo haga la práctica de los profesionales que patrocinan a esas partes.

Al referirnos a esta cuestión a priori muchos nos representamos el conjunto de situaciones relacionadas con el derecho penal, pero sobre todo con la ejecución penal. Es normal que esto suceda entre ciudadanos de una Provincia que cuenta con un Sistema Penitenciario en situación de emergencia, cuya población carcelaria está conformada en un 75% de personas procesadas que conviven con las condenadas, con un déficit en sus plazas de alojamiento de casi el 50%, y el cual en definitiva se transformó en una institución que viola sistemáticamente los derechos fundamentales.

Sin embargo, el Derecho también puede transformarse generador de violencia en otros ámbitos. Y esta violencia generada en estos otros ámbitos, si bien no siempre es física como en la rama penal, no por ello es menos intensa.

Para ilustrar lo expuesto citaré el ejemplo de una persona que debido a los vaivenes del mercado fracasa en su actividad económica, y producto de esa situación ajena a su voluntad termina en concurso de acreedores, y con una inhibición general de bienes. Que asimismo su familia se desintegra a causa de esa situación económica, por lo cual es parte en un proceso de divorcio en el que además se involucra su rol de padre o de madre. No es difícil imaginar la violencia que una deficiente administración de justicia o un deficiente patrocinio profesional pueden ejercer sobre la vida de esa persona. La cual no podrá ni administrar ni disponer de ningún bien, que además deberá rendir cuentas sobre su vida familiar pasada, y cuyo ejercicio de la maternidad o paternidad estará relativizado por los mandatos de un órgano - y posiblemente auditado por los cuerpos técnicos con los que cuente dicho órgano jurisdiccional-. Esa persona tendrá su vida civil judicializada, y de la calidad de la práctica jurídica dependerá el grado de violencia que se ejerza sobre la misma.

Pero además, debiera citar otro ejemplo un poco más desalentador. Es el de aquella persona que jamás pudo emprender una actividad económica. Que vive excluído y cuyo único contacto con el Estado es la violencia en cualquiera de sus formas. La primera es la violencia del desamparo determinada por la exclusión y la ausencia del Estado en omisión de su función de garante de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su conjunto. Luego violencia del derecho penal, cuando a su lugar de residencia irrumpe la fuerza pública con orden judicial a realizar allanamiento o una detención; o cuando sin ningún tipo de orden judicial esa misma fuerza pública detiene y maltrata sin otra causa que la portación de cara.
Finalmente la violencia del derecho civil y de familia. Desde el derecho civil por ejemplo, cuando por un acto demagógico es engañada por el mismo Estado y creer tener el dominio de una propiedad que no le pertenece (Ley Pierri 24.374). Desde el derecho de familia, cuando el núeclo familiar se desintegra por la situación de riesgo en la cual se encuentran los menores, todo ello producto de otras omisiones o acciones del mismo Estado.

Frente a todo lo expuesto, es sano tomar dimensión del poder implícito en la práctica jurídica. Pues a través de la misma el Derecho puede cumplir su finalidad, o puede convertirse en el opuesto a la misma. Pero además, debemos reconocer las consecuencias de esa práctica jurídica en una cuestión más trascendental. Porque si como hemos dicho, la finalidad del Derecho es la convivencia pacífica y por lo tanto la violencia es intrísecamente antijurídica; es válido preguntarse si puede hablarse de un Derecho violento, y si existe Estado de Derecho cuando el Derecho es el que genera o potencia la violencia.


Comentario de Héctor Raúl Sandler, profesor Derecho, UBA

He leído con mucho interés y provecho el artículo de Manuel Ochandío. Como coincido con él en lo fundamental (un derecho positivo ha de servir a la paz en lugar de generar más violencia) me permitiré hacer solo algunos breves comentarios con el ánimo de facilitar un Derecho que sirva a esa función social. Pero haciéndonos cargo de las limitaciones que la vida nos impone en el noble propósito de no ejercer la violencia.

1. Dice Ochandío que la norma y la práctica jurídica debieran cumplir esta función fundamental: evitar la violencia en las relaciones humanas (Primer parágrafo). Y advierte que si bien el derecho puede cumplir esta finalidad, en los hechos el derecho que se dicte (o practique) puede producir un resultado por completo opuesto (Último parágrafo) De aquí que nos lance este desafío: si la finalidad del derecho es la convivencia pacífica y la violencia intrínsicamente antijurídica, “es valido preguntarse si puede hablarse de un Derecho violento, y si existe Estado de Derecho cuando el Derecho es el que genera o potencia la violencia” (Cierre de su artículo).

2. Primer punto. ¿Es verdad que la violencia es intrínsicamente antijurídica? Un autor germano sostuvo (cito de memoria) que “un Derecho sin coacción es semejante a un cuchillo sin hoja al que le falta el mango”. La coacción es muy variada y supone siempre una relación de fuerza entre quien pone en existencia al ordenamiento legal y los sujetos cuya conducta regula. La más leve fuerza ejercida por el sujeto activo (en democracia, la sociedad) se suele denominar “persuasión”, muy usada, por ejemplo, en la enseñanza o en la propaganda. (Ochandío, por caso, nos desea persuadir, y lo logra con algunos de sus argumentos). Le siguen en escala de mayor fuerza, la “coacción”, luego la “coerción” y posiblemente remate en la llamada “vis compulsiva”, o sea la violencia física. Por ejemplo, encarcelar al condenado por asesinato o violación de un menor. Ergo, más allá del noble propósito de “paz sin violencia”, esa fuerza compulsiva es intrínseca a lo jurídico. Lo que afirmo no es para cuestionar la idea central de Ochandío sino , por el contrario, para hacer ver cuán importante es hacer un “Derecho correcto”, pues toda vez que no hay Derecho sin poner en existencia una relación de fuerza, si el Derecho (en sentido de ordenamiento legal) está mal construido, el daño que puede causar a los individuos y a la sociedad es enorme.

3. Segundo punto. Sostiene Ochandío que en vista a aquella finalidad general del Derecho, lo primero que trata de hacer es “evitar que los conflictos se solucionen sin ninguna regla entre los particulares” (2do. Parágrafo). No tengo la menor duda que lograr que el “conflicto oscuro” pueda ser “razonablemente planteado”, de modo que el planteo permita encontrar la “mejor solución” entre los intereses enfrentados, ha sido el origen del Derecho en la sociedad humana.

4. Pero en la sociedad moderna (a partir del Siglo XVIII, en Occidente), en la etapa del llamado “constitucionalismo” ese fin ha pasado a segundo lugar. Ocupa el primer puesto el ideal de facilitar – mediante el Derecho – que cada sociedad humana se ordene con un “minimun” de conflictos. Ya no solo se tiene en miras una solución justa del conflicto existente, sino – más bien – evitar al máximo los conflictos posibles. Este sí ha sido un paso trascendental (y peligroso), porque si bien se abre la posibilidad de “ordenar” mediante leyes una “sociedad abierta”, parejamente se ha generado la ideología según la cual es posible “construir” (organizar) a una sociedad humana, detalle por detalle, hasta lograr la mayor felicidad de todos. Los lamentables regímenes autoritarios y los trágicos totalitarismos del Siglo XX se han debido, en parte, a esta ideología. Esta no ha desaparecido por completo en nuestro tiempo, razón por la cual hay que advertir la peligrosidad del Derecho cuando se lo concibe como “herramienta para construir una organización” en lugar de verlo como un “medio secundario” para ordenar a conjuntos de hombres que aspiran a vivir en libertad.

5. La real manera evitar caer en el error autoritario y totalitario, es reconocer que el Derecho (u ordenamiento legal) es un singular orden. Para dictar un ordenamiento legal correcto el legislador debe aceptar que el Derecho nace para “mejorar” las condiciones y “facilitar” la concreción de los fines ideales de otros órdenes sociales: el orden económico, el orden político y el orden cultural.

6. Así, la condición del orden económico ha de ser tal que permita a los hombres cooperar entre si para satisfacer sus necesidades materiales y su fin ideal conseguir el mayor resultado con el menor esfuerzo (¿Qué es sino “economizar”?) Dejo, por el momento, considerar el orden político y el cultural. Lo que me importa es destacar que todos y cada uno de esos “ordenes sociales no jurídicos” tiene su propia “legalidad” , su propio mundo normativo, al que el Derecho, como sistema de normas no puede ignorar.

7. De ahí que el Derecho, en principio, deba ser solo “supletorio”. Cuando, por ejemplo, los principios y normas propias del orden económico (por la creciente complejidad de la vida humana) no alcancen a determinar “cuál es la conducta correcta”, ahí –en ese caso- se debe dictar la norma legal que más se ajuste a la condición y finalidad de ese orden social.

8. Con lo dicho se puede ver claro el profundo sentido que la fuerza tiene en el Derecho. Si, por ejemplo, usando artimañas o engaños (incluso habiendo logrado una ley a su favor) , alguien establece un monopolio en el orden económico y gracias a esa posición de poder , altera o destruye las relaciones económicas libres, el Derecho, usará de la persuasión y si no alcanza apelara a la coacción y si esta es insuficiente habrá de recurrir el legislador a la “vis compulsiva” para restablecer la libertad cancelada de productores y consumidores.

9. Va de suyo que este modo de ver las cosas tiene enorme peso a la hora de legislar para un libre e igual acceso para todos los hombres al primer recurso económico con que cuentan: la tierra. Como así también lo tiene para la sociedad cuando se legisle sobre el destino de la renta del suelo, producto social por excelencia.

10. Agradezco a Manuel Ochandío sus reflexiones y a este blog la oportunidad de dar a conocer las mías. Con este tipo de diálogo se puede ayudar a reconstituir nuestro castigado país